一、企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓制度(第三章第五節(jié))

　　作為2005年新增重要內(nèi)容，高度關注綜合題

　　1.特殊規(guī)定(P79)

　　(1)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構負責企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓的監(jiān)督管理工作。轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權致使國家不再擁有控股地位的，應當報本級人民政府批準。

　　(2)轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁有控股地位的，應按規(guī)定處理好與職工的勞動關系，解決轉讓標的企業(yè)拖欠職工的工資，欠繳的各種社保費及其它費用，并做好企業(yè)職工各項社會保險關系的接續(xù)工作。

　　(3)轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁有控股地位的，應當附送經(jīng)債權金融機構書面同意的相關債權債務協(xié)議、職代會審議職工安置方案的決議等。

　　(4)轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁有控股地位的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)管機構組織進行清產(chǎn)核資，并委托社會中介機構開展相關業(yè)務。

　　(5)轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁有控股地位的，在簽訂產(chǎn)權轉讓合同時，轉讓方應當與受讓方協(xié)商提出企業(yè)重組方案，包括在同等條件下對轉讓標的企業(yè)職工的優(yōu)先安置方案。

　　2.企業(yè)決議(P79)

　　(1)國有獨資企業(yè)：應當由總經(jīng)理辦公會審議

　　(2)國有獨資公司：應當由董事會審議

　　(3)職工安置事項：應當由職代會討論通過。

　　3.清產(chǎn)核資、審計與資產(chǎn)評估(P80)

　　(1)轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁有控股地位的，由同級國有資產(chǎn)監(jiān)管機構組織進行清產(chǎn)核資。

　　(2)在產(chǎn)權交易過程中，當交易價格低于評估結果的90%時，應當暫停交易，在獲得相關產(chǎn)權轉讓批準機構同意后方可繼續(xù)進行。

　　※如果實際交易價格與評估結果相差10%以上的，占有單位應當向同級財政部門作出書面說明。(P73)

　　4.確定受讓方(P80)

　　(1)產(chǎn)權轉讓公告期為20個工作日，自報刊發(fā)布信息之日起計算。

　　(2)在對意向受讓方的登記過程中，產(chǎn)權交易機構不得預設受讓方登記數(shù)量或者以任何借口拒絕、排斥意向受讓方進行登記。

　　(3)兩個以上受讓方：拍賣或者招標方式

　　(4)一個受讓方：協(xié)議轉讓

　　5.轉讓價款的支付期限(P81重點)

　　采取分期付款方式的，受讓方首期付款不得低于總價款的30%，并在合同生效之日起5個工作日支付。其余款項應當提供合法的擔保，并應當按同期銀行貸款利率向轉讓方支付延期付款期間的利息，付款期限不得超過1年。

　　6.轉讓收入的處理(教材外內(nèi)容，僅供參考)

　　對于全民所有制企業(yè)的轉讓收入，應當首先安置本企業(yè)職工并償還銀行債務，其余部分由財政部門組織解繳本級人民政府國庫，會計考試網(wǎng) www.52cpa.com列入專門帳戶，專項用于支持結構調(diào)整或者補充需要扶持的國有企業(yè)資本金，不得用于經(jīng)營性支出，彌補財政赤字、發(fā)放工資獎金。

　　7.法律責任(P82)

　　在企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓過程中的違法違規(guī)行為，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構應當要求轉讓方終止產(chǎn)權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為無效。對直接責任人員，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構給予警告，情節(jié)嚴重的，給予紀律處分;造成國有資產(chǎn)流失的，應當負賠償責任。.由于受讓方的責任造成國有資產(chǎn)流失的，受讓方應當依法賠償轉讓方的經(jīng)濟損失;構成犯罪的，依法追究其刑事責任。

　　二、上市公司股東大會的決議(P102)(2005年新增)(第四章第三節(jié))

　　根據(jù)《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規(guī)定》的規(guī)定，上市公司的下列事項，須經(jīng)股東大會表決通過，并經(jīng)參加表決的社會公眾股股東所持表決權的半數(shù)以上通過，方可實施或提出申請：

　　(1)上市公司向社會公眾增發(fā)新股、發(fā)行可轉換公司債券、向原有股東配售股份(具有實際控制權的股東在股東大會會議召開前承諾全額現(xiàn)金認購的除外);

　　(2)上市公司重大資產(chǎn)重組，購買的資產(chǎn)總價較所購買資產(chǎn)經(jīng)審計的賬面凈值溢價達到或者超過20%的;

　　(3)股東以其持有的上市公司股權償還其所欠該公司的債務;

　　(4)對上市公司有重大影響的附屬企業(yè)到境外上市;

　　(5)在上市公司發(fā)展中對社會公眾股股東利益有重大影響的相關事項。

　　上市公司公告股東大會決議時，應當說明參加表決的社會公眾股股東人數(shù)、所持股份總數(shù)、占公司社會公眾股股份的比例和表決結果，并披露參加表決的前十大社會公眾股股東的持股和表決情況。

　　三、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)(P122-P126)

　　1.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的形式(P122)

　　(1).股權并購

　　外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)公司股東的股權或者認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)。

　　(2).資產(chǎn)并購

　　(A)外國投資者先設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)并運營該資產(chǎn)。

　　(B)外國投資者協(xié)議先購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)并運營該資產(chǎn)。

　　2.審批登記(P123)

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　　外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，有下列情形之一的，投資者應當就所涉情形向國家對外經(jīng)濟貿(mào)易管理部門和國家工商行政管理部門報告：

　　(1)并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣;

　　(2)一年內(nèi)并購國內(nèi)關聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個;

　　(3).并購一方當事人在中國的市場占有率已經(jīng)達到20%;

　　(4).并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。

　　3. 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的要求(P124)

　　(1).被并購境內(nèi)公司原債權債務的處理

　　(A)股權并購：由并購后的外商投資企業(yè)繼承。

　　(B)資產(chǎn)并購：出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔原有的債權債務。

　　【解釋】外國投資者、被并購境內(nèi)企業(yè)、債權人及其他當事人可以就被并購境內(nèi)企業(yè)的債權債務的處置另行達成協(xié)議，債權債務的處置協(xié)議應報送審批機關。

　　(2).通知債權人的時間(P124)

　　出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)應當自“作出出售資產(chǎn)決議之日起10日內(nèi)”，向債權人發(fā)出通知書，并在全國發(fā)行的省級以上報紙上發(fā)布公告。債權人自"接到該通知書或者自公告發(fā)布之日起10日內(nèi)"，有權要求出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)提供相應的擔保。

　　(3).資產(chǎn)評估

　　并購當事人可以約定由在中國境內(nèi)依法設立的資產(chǎn)評估機構進行資產(chǎn)評估。

　　(4).出資期限(重點)(P124)

　　(A).外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部價款。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關批準后，應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部價款的60%以上，1年內(nèi)付清全部價款，并按實際繳付的出資比例分配收益。

　　(B).外國投資者“股權并購”的，并購后所設外商投資企業(yè)“增資”的，投資者應當在擬變更設立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。規(guī)定一次繳清出資的，投資者應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清;規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。

　　(C).投資者資產(chǎn)并購的，投資者應當在擬設立的外商投資企業(yè)合同、章程中規(guī)定出資期限。設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并運營該資產(chǎn)的：

　　(a)對與該資產(chǎn)對價等額部分的出資，投資者應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向境內(nèi)企業(yè)支付全部對價;對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關批準后，應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部價款的60%以上，1年內(nèi)付清全部價款，并按實際繳付的出資比例分配收益。

　　(b)其余部分的出資，合同、章程中規(guī)定一次繳清出資的，投資者應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清;合同、章程中規(guī)定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。

　　(D).外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設立外商投資企業(yè)，外國投資者出資比例低于25%的：

　　(a)投資者以“現(xiàn)金”出資的，應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清;

　　(b)投資者以“實物、工業(yè)產(chǎn)權”出資的，應當自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。

　　(5).注冊資本(P125)

　　(A).外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)公司股東的股權：注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本;

　　(B).外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)公司股東的股權、被并購境內(nèi)公司同時增資：注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和;

　　(C).外國投資者認購境內(nèi)公司的增資：注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和。

　　(6).投資總額(重點)(P126)

　　(A).注冊資本為210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7倍;

　　(B).注冊資本在210-500萬美元之間的，投資總額不得超過注冊資本的2倍;

　　(C).注冊資本在500-1200萬美元之間的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍;

　　(D).注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍

　　四、股票詢價發(fā)行(2005年新增)(P178-180)

　　首次公開發(fā)行股票的公司及其保薦機構應當通過向詢價對象詢價的方式確定股票發(fā)行價格。

　　1.發(fā)行申請經(jīng)中國證監(jiān)會核準后，發(fā)行人應公告招股意向書，開始進行推介和詢價。招股意向書(不包括發(fā)行價格、籌資金額)與招股說明書具有同等法律效力。

　　2.詢價分為初步詢價(確定價格區(qū)間)和累計投標詢價(確定具體的發(fā)行價格)兩個階段。

　　3.初步詢價的詢價對象不得少于20家;公開發(fā)行股數(shù)在4億股以上的，詢價對象不得少于50家。

　　4.發(fā)行人及其保薦機構在公告發(fā)行價格和發(fā)行市盈率時，每股收益應當按發(fā)行前一年經(jīng)會計師事務所審計的、扣除非經(jīng)常損益前后孰低的凈利潤除以發(fā)行后總股本計算。提供盈利預測的發(fā)行人還應補充披露基于盈利預測的發(fā)行市盈率。

　　【解釋】

　　(1)經(jīng)會計師事務所審計：甲公司2004年扣除非經(jīng)常損益前的凈利潤為2500萬元，扣除非經(jīng)常損益后的凈利潤為2000萬元，2005年4月1日首發(fā)股票后的總股本為10000萬股，則每股收益=2000÷10000=0.2元;如果發(fā)行價格為2.4元，則發(fā)行市盈率=2.4÷0.2=12倍。

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　　(2)經(jīng)會計師事務所審計：甲公司2005年預測的扣除非經(jīng)常損益前的凈利潤為3000萬元，扣除非經(jīng)常損益后的凈利潤為2400萬元，則每股收益=2400÷10000=0.24元，如果發(fā)行價格為2.4元，則基于盈利預測的發(fā)行市盈率=2.4÷0.24=10倍。

　　5.發(fā)行人及其保薦機構應當向參與"累計投標詢價"的詢價對象配售股票：

　　(1)公開發(fā)行數(shù)量在4億股以下的，配售數(shù)量應不超過本次發(fā)行總量的20%;

　　(2)公開發(fā)行數(shù)量在4億股以上的，配售數(shù)量應不超過本次發(fā)行總量的50%。

　　6.累計投標詢價完成后，發(fā)行價格以上的有效申購總量大于擬向詢價對象配售數(shù)量時，發(fā)行人及其保薦機構應對發(fā)行價格以上的全部有效申購進行同比例配售。

　　【解釋】已知甲公司擬公開發(fā)行的股票數(shù)量為6000萬股，向詢價對象的配售數(shù)量擬定為1000萬股。經(jīng)初步詢價，發(fā)行人及其保薦機構確定的發(fā)行價格區(qū)間為2-3元;經(jīng)累計投標詢價，確定發(fā)行價格為2.4元，其中投標價在2.4元以上的有效申購總量為5000萬股。如果某證券公司的有效申購數(shù)量為500萬股，該證券公司可以購買的股票數(shù)量為100萬股(1000÷5000×500)。

　　7.詢價對象應以其指定的自營賬戶或者管理的投資產(chǎn)品賬戶分別獨立參與累計投標詢價和配售。單一指定證券賬戶的累計申購上限不得超過擬向詢價對象配售的數(shù)量。

　　8.詢價對象參與累計投標詢價和配售應"全額"繳付申購資金，申購資金凍結期間產(chǎn)生的利息歸詢價對象所有。

　　9.詢價對象應承諾將參與累計投標詢價獲配的股票鎖定“3個月以上”，鎖定期自股票上市之日起計算。

　　10.累計投標詢價完成后，發(fā)行人及其保薦機構應將其余股票以“相同價格”向社會公眾投資者公開發(fā)行。

　　【解釋】根據(jù)“同股同權、同股同利”的原則，同次發(fā)行的股票，向詢價對象的配售價格和對社會公眾投資者的發(fā)行價格必須相同。

　　五、建設工程合同(2005年重大調(diào)整)

　　(一)合同的效力

　　1.當事人就同一建設合同另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以"備案的中標合同"作為結算工程價款的根據(jù)。

　　2.無效合同的界定

　　(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

　　【解釋】承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，不按無效合同處理。

　　當時甲企業(yè)投標時資質(zhì)等級是三級，當時是不符合招標收的內(nèi)容，招標書規(guī)定只有具有一級等級時才可以。當時A冒充是一級的，拿到工程，超越資質(zhì)等級的表示合同是無效合同，但只要A作為承包人竣工結算之前，他取得相應資質(zhì)等級的不按無效合同處理。

　　(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

　　(3)建設工程必須進行招標而未招標的。

　　3.無效合同的處理

　　(1)合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。

　　(2)合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的

　�、傩迯秃蟮慕ㄔO工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用。

　　②修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人無權請求支付工程價款。

　　(二)分包、轉包

　　1.經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將自己承包的"部分工作"交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔"連帶責任"。

　　【相關鏈接】在承攬合同中，承攬人經(jīng)定作人的同意，將其承攬的主要工作交由第三人完成的，由承攬人(就第三人完成的工作成果)向定作人負責。

　　2.建設工程主體結構的施工必須由總承包人自行完成。

　　3.總承包人不得將其承包的建設工程"全部"轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解后以分包的名義分別轉包給第三人。

　　甲是發(fā)包人，A是總承包人，經(jīng)過發(fā)包人同意將自己承擔的部分工作轉包給B，主體結構不能夠分包的，B拿到工程后不能再分包給C

　　4.禁止分包人將其承包的工程再分包。

　　(三)承包人為建設工程的墊資

　　1.當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人可以請求按照約定返還墊資及利息;但是約定的利息計算標準高于同期貸款利率的部分除外。

　　2.當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

　　3.當事人對墊資利息沒有約定，承包人無權請求支付利息。

　　(四)合同的法定解除

　　1.發(fā)包人可以請求解除建設工程合同的條件

　　(1)承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;

　　(2)承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

　　(3)承包人已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的;

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　　(4)承包人將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

　　2.承包人可以請求解除建設工程合同的條件

　　(1)發(fā)包人未按約定支付工程價款的;

　　(2)發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;

　　(3)發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務的。

　　3.合同解除的效力

　　(1)已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量"合格"的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。

　　(2)已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量"不合格"的

　�、傩迯秃蟮慕ㄔO工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用。

　�、谛迯秃蟮慕ㄔO工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人無權請求支付工程價款。

　　(3)因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償對方的損失。

　　(五)實際竣工日期

　　1.建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以"竣工驗收合格之日"為竣工日期。

　　2.承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人"提交驗收報告之日"為竣工日期。

　　3.建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以"轉移占有建設工程之日"為竣工日期。

　　(六)質(zhì)量問題

　　1.勘察、設計的質(zhì)量不符合要求：

　　(1)勘察人、設計人應當繼續(xù)完善勘察、設計;

　　(2)減收或者免收勘察、設計費;

　　(3)賠償損失。

　　2.施工人的施工質(zhì)量不符合要求：

　　(1)發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理、返工或者改建;

　　(2)由于修理、返工或者改建，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。

　　3.因承包人的過錯造成質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人可以減少支付工程價款。

　　(七)工程價款

　　1.當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人不得請求對建設工程造價進行鑒定。

　　2.因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照"簽訂合同時""當?shù)亟ㄔO部門"發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

　　【相關鏈接】"買賣合同"的價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。

　　當時雙方簽合同時，整個工程價款是8000萬元，在施工過程中設計變更，需要加一塊東西，需要加一個 工作量，雙方不能協(xié)商一致時，是按照簽訂合同時是按建筑部門公布的方法結算。

　　3.合同有效但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的

　�、傩迯秃蟮慕ㄔO工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用。

　�、谛迯秃蟮慕ㄔO工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人無權請求支付工程價款。

　　(八)承包人的優(yōu)先受償權(2004年綜合題)

　　1.優(yōu)先受償權的含義

　　發(fā)包人未按照約定支付工程價款的，承包人可以 催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人預期不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建筑工程的價款享有優(yōu)先受償權。

　　2.享有優(yōu)先權的工程價款的范圍

　　建筑工程的價款包括承包人為建筑工程應當支付的工作人員報酬、材料款等"實際支出的費用"，不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。

　　3.承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

　　4.優(yōu)先受償權的行使期限為6個月，自建設工程竣工之日起(或者建設工程合同約定的竣工之日起)計算。

　　(九)欠付工程價款的利息計付標準

　　1.當事人有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照同期貸款利率計息。

　　2.利息從應付工程價款之日起計付。當事人對"應付之日"沒有約定或者約定不明確的：

　　(1)建設工程已經(jīng)實際交付的，為交付之日。

　　(2)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日。

　　(3)建設工程未交付、工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

　　(十)訴訟

　　1.因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

　　2.實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人;發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

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　　六、技術合同(2005年重大調(diào)整)

　　技術合同包括技術開發(fā)合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同四種。

　　(一)技術合同的效力

　　1.合同效力的界定

　　(1)不具有民事主體資格的科研組織(課題組、工作室)訂立的技術合同，經(jīng)法人授權或者認可的，視為法人訂立的合同，由法人承擔責任;未經(jīng)法人授權或者認可的，由該科研組織成員共同承擔責任;但法人因該合同受益的，應當在受益范圍內(nèi)承擔相應責任。

　　(2)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務依法應當經(jīng)過但未經(jīng)過有關部門審批或者取得行政許可的，不影響當事人訂立的相關技術合同的效力。當事人對辦理審批或者行政許可義務沒有約定的，由"實施技術"的一方負責辦理。

　　(3)當事人一方采取欺詐手段，就其現(xiàn)有技術成果作為研究開發(fā)標的與他人訂立委托開發(fā)合同收取研究開發(fā)費用的，受損害方有權請求人民法院變更或者撤銷合同。

　　2.合同無效的處理

　　(1)技術合同被確認無效后，技術開發(fā)合同的研究人已經(jīng)履行或者部分履行了約定的義務，并且造成合同無效的過錯在對方的，對其已經(jīng)履行部分應當收取的研究開發(fā)經(jīng)費，可以認定為因?qū)Ψ皆�因�(qū)е潞贤瑹o效給其造成的損失。

　　(2)技術合同被確認無效后，因履行合同所完成的新技術成果的權利歸屬和利益分享，當事人不能重新協(xié)議確定的，由"完成技術成果的一方"享有。

　　(3)侵害他人技術秘密的技術合同被確認無效后，善意取得該技術秘密的一方當事人可以在其取得時的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術秘密，但應當向權利人支付合理的使用費并承擔保密義務。不論使用人是否繼續(xù)使用，均應向權利人支付已使用期間的使用費。使用人已經(jīng)向無效合同的讓與人支付的使用費，應當由讓與人負責返還。但雙方惡意串通的，屬于共同侵權，侵權人應當承擔連帶賠償責任，因此取得技術秘密的當事人不得繼續(xù)使用該技術秘密。

　　(二)技術合同價款支付方式

　　1.一次總付或者一次總算

　　2.可以采取一次總算、分期支付

　　3.采取提成支付

　　4.提成支付附加預付入門費的方式

　　(三)技術合同的法定解除

　　1. 技術合同的一方當事人延遲履行主要義務，經(jīng)催告后在30日內(nèi)仍未履行，對方當事人有權主張解除合同。

　　2.當事人在催告通知中附有履行期限且該期限超過30日的，在該履行期限屆滿后方可有權提出解除合同的主張。

　　(四)技術成果的權利歸屬

　　1. 當事人以技術成果向企業(yè)出資但未明確約定權屬的，接受出資的企業(yè)可以主張該技術成果歸其享有;但是該技術成果的價值與該技術成果所占出資比例明顯不合理，損害出資人利益的除外。

　　2.當事人對技術成果的"權屬"(所有權)約定比例的，視為共同所有。

　　3.當事人對技術成果的"使用權"約定的比例，可以視為當事人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例。

　　(五)職務技術成果

　　1.職務技術成果的界定

　　(1)履行法人的崗位職責或者承擔法人交付的技術開發(fā)任務完成的技術成果;

　　(2)離職后"1年內(nèi)"繼續(xù)從事與其原崗位職責或者原單位交付的技術開發(fā)任務有關的技術開發(fā)工作而完成的技術成果;

　　(3)主要利用法人的物質(zhì)技術條件(這些物質(zhì)技術條件對形成該技術成果具有實質(zhì)性的影響)完成的技術成果。

　　【解釋】

　　(1)對利用法人提供的物質(zhì)技術條件，約定返還資金或者繳納使用費的，不屬于職務技術成果;

　　(2)在技術成果"完成后"利用法人的物質(zhì)技術條件進行驗證、測試的，不屬于職務技術成果。

　　【特殊規(guī)定】個人完成的技術成果，屬于執(zhí)行"原單位"的工作任務，又主要利用的"現(xiàn)單位"的物質(zhì)技術條件的，應當按照雙方單位的協(xié)議確定權益。不能達成協(xié)議的，根據(jù)對完成該項技術成果的貢獻大小由雙方合理分享。

　　2.職務技術成果的權利歸屬

　　(1)職務技術成果的"使用權、轉讓權"屬于法人，法人可以就該項技術成果訂立技術合同。

　　(2)法人訂立技術合同轉讓職務技術成果時，"完成人"享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。

　　【解釋】"完成人"是指提出實質(zhì)性技術構成并由此實現(xiàn)技術方案的人，是作出創(chuàng)造性貢獻的人。提供資金、設備、材料和試驗條件，進行組織管理，協(xié)助繪制圖紙、整理資料、翻譯文獻等人員，不屬于"完成人"。

　　(六)技開發(fā)合同

　　技術開發(fā)合同的標的(新技術、新產(chǎn)品、新工藝、新材料)包括當事人在訂立合同時尚未掌握的產(chǎn)品、工藝、材料等技術方案，不包括在技術上沒有創(chuàng)新的現(xiàn)有產(chǎn)品的改型、工藝變更、材料配方調(diào)整以及對技術成果的驗證、測試和使用。

　　1.一方當事人僅提供資金、設備、材料等物質(zhì)條件或者承擔輔助協(xié)作事項，另一方當事人進行研究開發(fā)工作的，則應屬于委托開發(fā)合同。

　　2.技術開發(fā)合同簽訂后，因作為合同標的的技術已經(jīng)由他人公開，致使技術開發(fā)合同的履行沒有意義的，當事人可以解除合同。

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　　3.技術成果的權利歸屬

　　(1)委托開發(fā)

　　①委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于研究開發(fā)人。

　　②研究開發(fā)人取得專利權的，委托人可以免費實施該專利。

　�、垩芯块_發(fā)人轉讓專利申請權的，委托人在同等條件下有優(yōu)先權。

　　(2)合作開發(fā)

　　合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于合作開發(fā)的當事人共有。

　　①當事人一方不同意申請專利的，另一方不得申請專利。

　�、诋斒氯艘环椒艞壣暾垖＠�的，另一方可以申請專利。

　　③當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。

　　(3)委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的"技術秘密"

　�、偌夹g秘密成果的使用權、轉讓權以及利益的分配辦法，由當事人約定。

　�、诋斒氯藳]有約定或者約定不明確，按照《合同法》的規(guī)定仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利，包括當事人均有不經(jīng)對方同意而自己使用或者以"普通使用許可"的方式許可他人使用技術秘密，并"獨占"由此所獲利益的權利。

　　【特殊說明】當事人一方將技術秘密成果的轉讓權讓與他人，或者以"獨占或者排他使用許可"的方式許可他人使用技術秘密，未經(jīng)對方當事人同意或者追認的，應當認定該讓與或者許可行為無效。

　　(七)技術轉讓合同

　　1.技術轉讓合同的界定

　　(1)技術轉讓合同的標的僅限于"現(xiàn)有特定的專利、專利申請、技術秘密"，不包括"尚未研究開發(fā)"的技術成果以及不涉及"專利、專利申請、技術秘密"的知識、技術、經(jīng)驗和信息。

　　(2)技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同。

　　(3)當事人以技術入股方式訂立聯(lián)營合同，但技術入股人不參與聯(lián)營體的經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定由聯(lián)營體或者聯(lián)營他方支付其技術價款或者使用費的，視為技術轉讓合同。

　　【相關鏈接】當事人以技術成果向企業(yè)出資但未明確約定權屬的，接受出資的企業(yè)可以主張該技術成果歸其享有;但是該技術成果的價值與該技術成果所占出資比例明顯不合理，損害出資人利益的除外。

　　2.專利申請權轉讓合同

　　(1)專利申請權轉讓合同的當事人在辦理專利申請權轉讓登記之前，可以以專利申請被駁回為由請求解除合同;但在辦理專利申請權轉讓登記之后，則不得因此請求解除合同，當事人另有約定的除外。

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　　(2)專利申請因?qū)＠�申請權轉讓合同成立時即存在尚未公開的同樣發(fā)明創(chuàng)造的在先專利申請被駁回，當事人可以請求予以變更或者撤銷。

　　(3)訂立專利權轉讓合同或者專利申請權轉讓合同之前，讓與人自己已經(jīng)實施發(fā)明創(chuàng)造的，在合同生效后，受讓人可以要求讓與人停止實施，但當事人另有約定的除外。

　　(4)讓與人與受讓人訂立的專利權轉讓合同、專利申請權轉讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關專利實施許可合同或者技術秘密轉讓合同的效力。

　　3.專利實施許可合同

　　(1)當事人對專利實施許可方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，認定為"普通實施許可"。

　　(2)專利實施許可合同約定受讓人可以再許可他人實施專利的，認定該再許可屬于"普通實施許可"，但當事人另有約定的除外。

　　(3)專利實施許可合同的受讓人不得許可約定之外的第三人實施該專利，并按照約定支付使用費。

　　(4)"排他實施許可合同"的讓與人不具有獨立實施其專利的條件，以一個普通許可的方式許可他人實施專利的，可以認定為讓與人自己實施專利，但當事人另有約定的除外。

　　(5)當事人之間就"正在申請專利的技術成果"訂立的許可使用合同

　�、僭趯＠�申請公開之前，適用技術秘密轉讓合同的規(guī)定;

　�、诎l(fā)明專利申請公開以后、授權之前，參照適用專利實施許可合同的規(guī)定;

　�、凼跈嘀�后，原合同即為專利實施許可合同。

　　當事人不得以專利實施許可合同的標的是已經(jīng)申請專利但尚未授權的技術為由主張合同無效。

　　4.違約責任

　　(1)技術轉讓合同的讓與人未按照約定轉讓技術的，應當返還部分或者全部使用費，并承擔違約責任。

　　(2)技術轉讓合同的受讓人未按照約定支付使用費的，應當補交使用費并按照約定支付違約金;不補交使用費或者支付違約金的，應當停止使用，交還技術資料，承擔違約責任。

　　(八)技術咨詢合同(P288)

　　1.在技術咨詢合同、技術服務合同中，受托人利用委托人提供的技術資料和工作條件完成的新的技術成果，屬于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術成果，屬于委托人。

　　2.技術咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔;但當事人另有約定的除外。

　　3.當事人對技術咨詢合同的受托人進行調(diào)查研究、分析論證所需費用的負擔沒有約定或者約定不明確的，由受托人承擔。

　　4.當事人就技術咨詢合同委托人提供的技術資料和數(shù)據(jù)或者受托人提供的咨詢報告未約定保密義務，當事人一方引用、發(fā)表或者向當事人提供的，不認定為違法行為;但侵害對方當事人對此享有合法權益的，應當依法承擔民事責任。