五、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為

　　反不正當(dāng)競爭法規(guī)定：經(jīng)營者不得從事下列有獎(jiǎng)銷售：

　　1、采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售;

　　2、利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品;

　　3、抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過五千元。

　　【例題】根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，下列哪一行為屬于不正當(dāng)競爭行為中的仿冒行為?

　　A、甲廠在其產(chǎn)品說明書中作夸大其詞的不實(shí)說明

　　B、乙廠的礦泉水使用“清涼”商標(biāo)，而“清涼礦泉水廠”是本地一知名礦泉水廠的企業(yè)名稱

　　C、丙商場在有獎(jiǎng)銷售中把所有的獎(jiǎng)券刮獎(jiǎng)區(qū)都印上“未中獎(jiǎng)”字樣

　　D、丁酒廠將其在當(dāng)?shù)卦u獎(jiǎng)會(huì)上的獲獎(jiǎng)證書復(fù)印在所有的產(chǎn)品包裝上

　　答案：B

　　解析：仿冒行為是指經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動(dòng)中，以種種不實(shí)手段對自己的商品或服務(wù)作虛假表示、說明或承諾，或利用他人的智力勞動(dòng)成果推銷自己的商品或服務(wù)，使用戶或消費(fèi)者產(chǎn)生誤解;擾亂市場秩序、損害同業(yè)競爭者的利益或消費(fèi)者利益的行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條的規(guī)定，仿冒行為包括以下4種：(一)假冒他人的注冊商標(biāo);(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品;(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品;(四)在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示，只有B項(xiàng)是仿冒行為。A項(xiàng)的行為是虛假宣傳行為;C項(xiàng)的行為不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售;D項(xiàng)是正當(dāng)?shù)慕?jīng)營銷售行為。所以本題的正確答案是B。

　　六、詆毀商譽(yù)行為

　　詆毀商譽(yù)行為的主體必須是市場經(jīng)營活動(dòng)中的經(jīng)營者，其他經(jīng)營者如果受其指使從事詆毀商譽(yù)行為的，可構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　解釋：新聞單位被利用或唆使的，僅構(gòu)成一般的侵害他人名譽(yù)權(quán)的行為，而不是不正當(dāng)競爭行為。

　　1、詆毀商譽(yù)行為的主體主觀是故意。詆毀商譽(yù)是捏造、散布虛假事實(shí)。

　　2、詆毀商譽(yù)行為客體是競爭者商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。

　　【例題】甲公司為宣傳其“股神”股票交易分析軟件，高價(jià)聘請記者發(fā)表文章，稱“股神”軟件是“股民心中的神靈”，貶稱過去的同類軟件“讓多少股民欲哭無淚”，并稱乙公司的軟件“簡直是垃圾”。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

　　A、只有乙公司才能起訴甲公司的詆毀商譽(yù)行為

　　B、甲公司的行為只有出于故意才能構(gòu)成詆毀商譽(yù)行為

　　C、只有證明記者拿了甲公司的錢財(cái)，才能認(rèn)定其參與詆毀商譽(yù)行為

　　D、只有證明甲公司捏造和散布了虛假事實(shí)，才能認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競爭

　　答案：BD

　　解析：(1)《反不正當(dāng)競爭法》第規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”本題中，甲公司貶稱過去的同類軟件“讓多少股民欲哭無淚”的行為，侵犯了所有同類競爭對手的權(quán)益，并非僅是乙公司的合法權(quán)益，在符合法律規(guī)定的情況下，其他同類產(chǎn)品的競爭對手也可以起訴甲公司，而非只有乙公司可以起訴，A錯(cuò)誤。

　　(2)詆毀商譽(yù)行為的要點(diǎn)包括：(1)行為的主體是市場經(jīng)營活動(dòng)中的經(jīng)營者，其他經(jīng)營者如果受其指使從事詆毀商譽(yù)行為的，可構(gòu)成共同侵權(quán)人。新聞單位被利用和被唆使的，僅構(gòu)成一般的侵害他人名譽(yù)權(quán)行為，而非不正當(dāng)競爭行為。(2)經(jīng)營者實(shí)施了詆毀商譽(yù)的行為。(3)詆毀行為是針對一個(gè)或多個(gè)特定競爭對手的。(4)經(jīng)營者對其他競爭者進(jìn)行詆毀，其目的是敗壞對方的商譽(yù)，其主觀心態(tài)處于故意是顯而易見的，因此BD正確;C項(xiàng)錯(cuò)誤。