四、綜合題

　　1、(1)中國某國有企業(簡稱中方)與德國某公司(簡稱德方)，擬定在北京設立華德中外合作經營企業。雙方共同制定了合作企業的章程，其中包含下列內容：①該合作企業名稱為華德有限責任公司;②該合作企業的注冊資本為1000萬元人民幣，其中中方以房屋和場地使用權投資，其投資價值由中外雙方聘請的資產評估機構評估，投資比例為76%，德方以并購中方企業的資產作為出資，投資比例為24%，該資產并購行為完成后，德方在中國市場的占有率將達到25%以上;③德方以現金收購，自該企業營業執照頒發之日起3個月內繳清;④合作期限的前五年中方和德方分別按40%、60%的比例分擔風險、分享收益，以后按出資比例分擔風險，分享收益;⑤該合作企業設董事會決定企業的重大問題，不設股東會和監事會;⑥合作企業的總經理由董事會決定任命或者聘請，總經理負責企業的日常經營管理工作，對董事會全權負責;⑦合作企業章程的 ，須經出席事會會議的 全體董事一致通過。董事會須有 2/3以上的董事出席方可舉行。有部分董事認為該章程的有些內容不符合《公司法》的規定，如股東未按照出資比例分享收益;公司未設股東會和監事會;公司的章程的 ，須經董事會全體董事一致通過等規定。(2)一年后，由于市場競爭激烈，該合作企業的產品銷量出現下滑，于是德方總經理決定解聘負責銷售的中方副總經理。隨后，德方又決定改為由中、德雙方以外的另一銷售公司來經營管理該企業。(3)與德方合作的中方國有企業，國家授權投資的機構決定，將其轉讓為國有獨資公司，更名為方華有限責任公司。該公司內無股東會，由董事會行使股東會的部分職權，董事會成員有五人，全部是國家投資機構任命的干部，無職工代表，董事長夏某還兼任另一有限責任公司的負責人。(4)方華公司于2001年1月在南京設立一子公司方園有限責任公司。方園公司自有資產1500萬元，加上母公司投資的2000萬元，全部資產為3500萬元。后方園公司與華德公司共同出資，欲設立一中外合資經營的有限責任公司。后其中外合資經營的性質沒有獲準，注冊為方宏有限責任公司。(5)在某一大型投資活動中，方園公司投入自有資金1500萬元，再加從銀行的貸款2000萬元，但由于投資決策失誤，該子公司血本無回，全部虧損3500萬元，實際上已資不抵債，方園公司向人民法院申請宣告破產。如果人民法院受理方園公司的破產案件后，查明，方園公司現有固定資產及其他資產2800萬元(變現價值)。在債權申報期間，債權總額為6000萬余元，其中包括從銀行的貸款2000萬元(已經以一幢樓房抵押，評估價為1800萬元)，方園公司欠其母公司方華公司貨款500萬元;欠國家稅款200萬元;職工工資300萬元。本案的破產費用100萬元。在人民法院召集的第一次債權人會議上，部分債權人對方園公司欠其母公司的500萬元貨款作為破產債權提出異議，認為：母公司作為子公司的股東，具有實質上的控制權，母公司子公司之間不存在債權債務關系，方華公司無權要求從方園公司的破產財產中償還所欠貨款。有的債權人提出：母公司應對其子公司在經營活動中產生的債權債務關系承擔民事責任，方華公司作為方園公司的母公司，應以其全部資產對方園公司的債務負清償責任，故要求方華公司代為償還。要求：(1)該合作企業的章程是否合法?是否必須符合《公司法》的規定?關于德方并購境內企業的約定是否構成企業設立的法律障礙?(2)德方總經理對中方副總經理的解聘是否合法?德方決定由另一銷售公司經營管理華德公司的做法是否合法?(3)方華公司的股東人數及組織機構的設置是否合法?為什么?董事長夏某的兼職是否合法?(4)為什么方宏有限責任公司不能注冊為中外合資公司的性質?(5)方園公司能否向法院申請宣告破產，其“資不抵債”的申請理由是否正確?請說明理由。方園公司欠方華公司的500萬元貨款能否作為破產債權，方華公司對方園公司設立時投資的2000萬元能否作為破產債權?為什么?方華公司的500萬元貨款應如何處理?

　　答案: (1)該合作企業的章程合法。合作企業的章程不一定必須符合《公司法》的規定。《公司法》規定，外商投資的有限責任公司適用本法，但有關中外合資經營企業，中外合作經營企業、外資企法律另有規定時，適用其規定。根據有關外商投資企業法律的規定，外商投資的有限責任公司，其權力機構是董事會，不必設股東會和監事會;合作企業屬于契約式的合營企業，合作企業可以約定增加外方投資者的利潤分配比例，使外方達到先行回收投資的目的;董事會會議應當有2/3以上董事出席方能舉行，公司章程的 須經出席會議的董事一致通過。因此該合作企業的章程無違法之處。關于德方并購境內企業的約定并不構成企業設立的法律障礙。第一，并購導致并購一方當事人在中國市場的占有率達到25%的，并不構成并購的法律障礙，但投資者應就所涉情形向國家對外貿易經濟合作管理部門和國家工商行政管理部門報告;第二，外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者出資比例低于25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清。(2)德方總經理對中方副總經理的解聘不合法。法律規定，合作企業的總經理、副總經理等高級管理人員的任命或聘請及其職權和待遇等由董事會討論決定。因此，總經理無權解聘副總經理。德方決定由另一銷售公司經營管理華德公司的做法是不合法的。合作企業法規定，合作企業成立后，委托事作各方以外的他人經營管理的，必須經董事會一致同意，并與被委托人簽訂委托經營管理合同，報審查批準機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。顯然德方單方面作出決議，采取委托管理制，并未經董事會討論通過是不合法的。(3)方華公司的股東人數合法。國有獨資公司即是由國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨出資設立的有限責任公司。機構的設置不合法。《公司法》規定，國有獨資公司不設股東會，公司股東權利由國家授權投資的機構或者國家授權的部門行使，并授權公司董事會行使一部分。但董事會成員中應當有公司職工代表，通過民主選舉產生。方華公司的董事會成員中沒有職工代表不合法。董事長夏某的兼職是否合法，應當考慮所兼職公司與方華公司是否具有相同的業務范圍，如果兩家公司的經營業務相同，則夏某的兼職不合法，如果兩家公司的經營業務不相同，則夏某的兼職不為法律所禁止。(4)因為華德公司是一家中外合作的有限責任公司，具有中國法人資格，因此，兩個具有中國法人資格的企業，不可能設立為中外合資經營的有限責任公司。(5)方園公司是方華公司的子公司，具有法人資格，有依法申請破產的資格。申請破產的原因提法不準確。我國法律對破產原因即破產界限的規定是，企業法人因嚴重虧損，無力清償到期債務，目前我國破產法中關于破產界限的認定未采用“資不抵債”的概念。方園公司欠方華公司的500萬元貨款應當作為破產債權。公司法規定，母公司與子公司都具有法人資格，即應當獨立的承擔民事責任。方園公司作為方華公司的子公司，其所欠母公司的500萬元貨款理當償還，現方園公司破產，該貨款即是母公司的破產債權。但是，母公司方華公司在設立其子公司方園公司時投資的2000萬元，不屬于破產債權，因為方華公司是方園公司的出資人，其應當履行出資人的義務，即應當以其出資對其子公司的債務承擔責任。方華公司的500萬元貨款應當作為破產債權，方華公司與其他債權人，依破產法規定的破產順序，按比例得到清償，其實際可得到償還的債權數額約為：54.05萬元。〔2800萬元(破產財產)-1800萬元(用于擔保的財產)-100萬元(破產費用)-300萬元(應付職工工資)-200萬元(所欠稅款)〕÷〔6000萬元(破產債權)-1800萬元(有財產擔保的債權)-300萬元(應付職工工資)-200萬元(所欠稅款)〕×500萬元=54.05萬元。