7.3 擔保法律制度

　　7.3.1 擔保法律制度概述

　　1987年1月1日實施的《民法通則》規定了擔保法律制度，1995年《擔保法》頒布和實施，對擔保法律制度的基本原則和內容作了規定。為解決司法實踐中出現的新情況和問題，2000年9月最高人民法院通過《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》。《民法通則》、《物權法》、《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。

　　擔保是指按照法律規定或者當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信，以確保債務的清償。

　　《擔保法》規定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。

　　擔保的種類：

　　(1)人的擔保，是指如果債務人不履行債務，由保證人按照約定履行債務。其主要形式是保證人的保證，這種形式在實際工作中具有較高的可操作性。

　　(2)物的擔保。物的保證方式主要有抵押權和質押權以及留置權，但操作手續較為煩瑣。

　　(3)定金擔保，是在債務之外又交付一定數額的定金，該定金的得失與債務履行與否聯系在一起，從而促使其積極履行債務，保障債權實現。

　　7.3.2 物權法

　　2007年3月16隧，十屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國物權法》，該法于2007年10月1日施行。《物權法》通過總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有等專篇對物權有關內容作了系統規范，其中有關物權的確立、變更以及擔保物權的諸多新規定對《掇保法》做了重大的修正。

　　《物權法》除了通過具體規則將《擔保法》有關抵押、質押和留置的具體規范做了修正，它所確立的以下幾項重要制度對銀行業有重要影響。

　　(1)物權和擔保物權的法定規則

　　《物權法》第五條明確規定： “物權的種類和內容，由法律規定。”《物權法》第一百七十二條進一步肯定了擔保物權的法定原則，即“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權”。

　　(2)主從合同的效力關系規則

　　《物權法》就設立擔保物權的合同與主債權合同的關系問題作了明確規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”

　　這里的原則與《擔保法》第五條確立的規定不同。《擔保法》第五條沒有區分物權擔保合同還是保證擔保合同，而一概規定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”，這就確立另有約定的補充機制。

　　(3)擔保物優先受償的法定例外規則

　　《物權法》在第一百七十條規定了債權人對擔保財產優先受償的權利，但是也規定了“法律另有規定的除外”，即“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外”。該條規定表明：擔保物的優先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規定的挑戰，這里的“法律”應該限于全國人大及其常委會制定的法律文件。

　　(4)物保與人保并存的處理規則

　　《擔保法》司法解釋第三十八條就既有保證又有第三人提供擔保物擔保的處理作了規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”但是前述規定不夠系統和明確，有關當事人和法院執行起來仍然有諸多不確定的問題。《物權法》第七十六條確立了三個層次的規則：其一，允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題，并且如有約定則必須按照約定實現債權;其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執行;其三，第三人提供擔保物的，則由債權人選擇。很顯然前述規定對于保護債權人利益有明顯的好處。

　　(5)擔保法與物權法的關系

　　《物權法》第一百七十八條明確規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。”對此理解，應注意以下幾點：

　　(1)《擔保法》的規定與《物權法》不一致的，應該適用后者的規定。實際上，《物權法》有諸多修改《擔保法》的規定，這也是《物權法》作出前述明確規定的原因所在。

　　(2)《物權法》未作規定的問題，《擔保法》有關規定仍然可以適用。

　　(3)《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規定的，應該適用后者。

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