7.3.5 保證

　　1.保證的概念

　　保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　根據我國《擔保法》的規定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　2.保證合同

　　根據我國《擔保法》的規定，保證合同應當包括以下內容：被保證的主債權種類、數額;債務人履行債務的期限;保證的方式;保證擔保的范圍;保證的期間;雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　3.保證期間

　　保證期間是保證人承擔保證責任的期限范圍。

　　我國《擔保法》規定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。

　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　4.主債權轉讓或變更對保證責任的影響

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不將承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　5.關于保證人主體資格的規定

　　我國《擔保法》及其司法解釋對保證人的主體資格問題做了較多的規范，主要包括以下凡方面：

　　(1)國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　(2)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人;企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人，企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

　　(3)企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。

　　(4)企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照《擔保法》第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理。

　　7.3.6 留置

　　1.留置權的概念

　　留置權，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產，債務人未履行到期債務的，債權人有權依照法律規定留置財產，并有權就該動產優先受償。

　　留置權有以下主要特征：留置權只能發生在特定的合同關系中，如保管合同、運輸合同、加工承攬合同;留置權發生兩次效力，即留置標的物和變價并優先受償;留置權具有不可分性，即債權得到全部清償之前，留置權人有權留置全部標的物;留置權實現時，留置權人必須確定債務人履行債務的寬限期。

　　對于留置權的設立，我國《物權法》強調了動產與債權的關系，即債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。同時還規定，法律規定或者當事人約定不得留置的動產，不得留置;留置財產為可分物的，留置財產的價值應當相當于債務的金額。

　　2.留置權人的權利義務

　　根據《物權法》的規定，留置權人的主要義務有：留置權人負有妥善保管留置財產的義務;因保管不善致使留置財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

　　留置權人的主要權利有：留置權人有權收取留置財產的孳息，孳息應當先充抵收取孳息的費用;債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償，留置財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

　　留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，假鮮活易腐等不易保管的動產除外。

　　3.留置權與抵押權、質權的關系

　　針對同一動產同時存在抵押權、質權和留置權的情況，《擔保法》司法解釋第七十九條規定：“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。”但對同時存在質權和留置權的情況則來作規定，只能按照該受償原則推定留置權優于抵押權，抵押權優于質權，因此留置權必然優于質權。《物權法》對此作出了明確規定：“同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。”因此，在接受動產抵押或者質押后，應密切關注該動產的狀況，跟蹤該動產的使用情況，及時行使抵押權或者質權，防止抵押或者質押落空的風險。

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