7.3.3 抵押

　　1.抵押的概念

　　所謂抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產設定為擔保物，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人有權就該財產優先受償。作為抵押物的財產既可以是動產，也可以是不動產。以抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有�！段餀喾ā返谝话倨呤�九條規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”“前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押財產�！�

　　2.抵押物的范圍

　　《物權法》規定的抵押物范圍的變化是最受各界關注的問題之一�！段餀喾ā返谝话侔耸畻l在抵押物范圍的規定上有以下幾個變化：(1)作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”;(2)列舉的可抵押動產范圍拓展(生產設備、原材料、半成品、產品)，并且將半成品也納入;(3)正在建造不動產和船舶、航空器也歸入可抵押物;(4)確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”，即只要法律和行政法規沒有禁止的財產均可抵押。

　　同時，《物權法》第一百八十四條列舉了以下財產不得抵押：(1)土地所有權;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業肇位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;(5)依法被查封、扣押、監管的財產;(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　值得注意的是，《物權法》還對某些特殊類型的抵押人及其動產的抵押做了特別規定，即經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。這意味著“將有”的動產也可以作為抵押物。

　　3.抵押合同的形式、內容與抵押權的設立

　　《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款： (1)被擔保債權的種類和數額;(2)債務人履行債務的期限;(3)抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;(4)擔保的范圍。

　　《物權法》建立抵押合同成立與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需經過一定的法定手續后方能生效�！段餀喾ā芬幎ǎ骸耙员痉ǖ谝话侔耸畻l第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立�！薄耙员痉ǖ谝话侔耸畻l第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人�！�

　　對于動產抵押《物權法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。

　　4.抵押權的實現

　　抵押權的實現是通過抵押物的處分獲得優先受償權而實現。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損密其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

　　債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自字扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。前述規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

　　抵押財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　值得注意的是，《物權法》明確規定了抵押權人行使抵押權的時限，即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

　　5.最高額抵押

　　《擔保法》第六十一條有關“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”的規定，嚴重妨礙了最高額抵押擔保機制作用的發揮�！段餀喾ā废鄬Α稉�保法》及其司法解釋在最高額抵押權規定上有較大的突破，表現在：

　　(1)放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍�！段餀喾ā返诙�百零三條規定：“……最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。”

　　(2)最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉讓或者協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等�！段餀喾ā返诙�百零四條明確規定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外�！钡诙�百零五條則進一步允許抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

　　(3)規定了抵押權人的債權確定事由�！段餀喾ā返诙�百零六條明確列舉抵押權人的債權確定事由：約定的債權確定期間屆滿;沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;新的債權不可能發生;抵押財產被查封、扣押;債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;法律規定債權確定的其他情形。

　　7.3.4 質押

　　1.質押的概念

　　質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有或者將法律法規允許質押的權利依法進行登記，將該動產或權利作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產或權利處分所得的價款優先受償。

　　我國《物權法》確立了兩類質押，一是動產質押;二是權利質押。所謂動產質押，是為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優先受償。這里的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，交付的動產為質押財產。權利質押則是以法律和行政法規所允許出質的財產權利為債權設定擔保，其設立法定手續有交付權利憑證和履行登記手續兩類。

　　我國《物權法》還明確肯定了最高額質權，即出質人與質權人可以協議設立最高額質權。最高額質權除適用《物權法》有關質權的規定外，參照《物權法》第十六章第二節最高額抵押權的規定。

　　2.質押合同與質押的設立

　　在質押設立問題上，《擔保法》曾把質押合同的效力、質物的移交占有與質權的效力結合起來了，該法第六十四條規定“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”。而《物權法》雖然也強調“設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同”，但是并沒有對質押合同的生效與質權效力直接聯系起來，而是在第二百一十二條規定“質權自出質人交付質押財產時設立”。這意味著《物權法》試圖區分質押合同的生效與質權的設立，也即質押財產的交付是質權設立的前提條件，而不是質押合同生效的前提條件。

　　對于設立質權的合同，一般包括下列條款：(一)被擔保債權的種類和數額;(二)債務人履行債務的期限;(三)質押財產的名稱、數量、質量、狀況;(四)擔保的范圍;(五)質押財產交付的時間。

　　值得注意的是，我國法律規定，在質押合同的內容中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

　　3.質權人的權利義務

　　根據我國《物權法》的規定，質權人的主要權利有：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。質權人有權收取質押財產的孳息，但合同另有約定的除外;這里的孳息應當先充抵收取孳息的費用。質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　質權人的主要義務有：質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。質權人負有妥善保管質押財產的義務;因保管不善致使質押財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產。

　　4.權利質押

　　《物權法》對可出質的權利種類在第二百二十三條做了集中規范，其范圍有了較大的變化，尤其是列舉了可轉讓的“基金份額”、“應收賬款”，但是在列舉之外的“其他財產權利”仍然堅持了“法定原則”即“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。

　　以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立;沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。

　　匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單的兌現日期或者提貨日期先于主債權到期的，質權人可以兌現或者提貨，并與出質人協議將兌現的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。

　　以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立;以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立�；�金份額、股權出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

　　以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。

　　以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。

　　相關推薦：

　　2013銀行從業資格考試《公共基礎》重要考點匯總

　　2013銀行從業資格考試《公共基礎》輔導匯總