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2011政法干警輔導:法律中"可以"與"應當"的區別

關于法律知識的備考要注意關鍵性詞語的區別。如果能熟練區分這些關鍵性的詞語,那么就有助于我們更加深刻地理解法律知識,從而選擇出正確的答案。

  關于法律知識的備考要注意關鍵性詞語的區別。如果能熟練區分這些關鍵性的詞語,那么就有助于我們更加深刻地理解法律知識,從而選擇出正確的答案。在此,專家就考試中經常涉及到的“可以”、“應當”、“必須”等詞進行解釋,希望能給各位考生以幫助。

  一、“可以”與“應當”

  我們國家的法律在法條中大部分是以法律規則形式出現的,“應當”與“可以”實際上就是法理上的強制性規則與授權性規則。在刑法與行政法上的“應當”與“可以”是最多的。其中又以刑法最為突出。

  刑法大篇幅的法條規定了應當如何,可以如何。分布在總則與分則中。

  如以下法律條文:

  《刑法》第十七條第三款:已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應當從輕或者減輕處罰。

  第十九條:又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰。

  解析:在法律用語中,“應當”的效力比“可以”高。所謂“應當”,是法定的必須如此,如果不如此就是違法,行為效力會受到影響。所謂“可以”,是授權性的規定,基本上可以等同于“有權”。

  上述法條,簡而言之,就是說在未成年犯罪進行量刑時,首先要考慮的情節就是應當從輕或者減輕。也就是必須先在法定量刑情節中考慮從輕發落。而聾盲啞的人,因為是身體上殘疾的,對其在量刑上進行適當的照顧,但是這個照顧要視具體情況和實際案件考慮的,因此規定了可以。也就是說不是一定要進行從輕、減輕或者免除其刑罰的。

  其實法律這樣規定賦予了法官在量刑上自由裁量權,法官在量刑時,要考慮到具體案件的構成要件、社會危害程度、手段、目的、社會影響等等。

  因此,如果法律沒有明確規定應當怎么樣,那么法官在具體操作中是可以利用自己的常識進行適當的判斷并根據實際情況進行判決的。

  輻射到其他相關法律上,“應當”與“可以”簡而言之就是賦予了當事人相當的權利同時又保證權利不被濫用。

  二、“應當”和“必須”

  先看看下面兩個法律條文:

  (1)《行政處罰法》第二十三條:行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。

  (2)《行政處罰法》第二十二條:違法行為構成犯罪的,行政機關必須將案件移送司法機關,依法追究刑事責任。

  日常生活用語中,“應當”和“必須”是有些區別的,比如說我們要求學生“你作業應當考得更好一點”,這里的應當就不是強制性意思。但是在法律用語中,“應當”和“必須”是一個意思,都是義務性規定,兩者沒有本質上的不同,“應當這樣做”就是“必須這樣做”。

  法律上為什么有的用“必須”有的用“應當”呢?這只是一種語氣上的不同,等于說話聲音大一些和說話聲音小一些而已,一般情況下都用“應當”,需要強調一下用“必須”。

  在條文(1)中,要求行政機關應當責令當事人改正或者限期改正違法行為,這里并不意味著可以選擇,而是一定要責令改正或者限期改正違法行為。在條文(2)中為了強調涉嫌刑事的案件移送的重要性,用了“必須”,如果改用“應當”行不行呢,答案是肯定的,“應當移送”同樣是“必須移送”的意思,表明行為人無權選擇為或不為,只不過語氣稍微弱一點罷了。在具體條文中常見的用語除“必須”、“應當”外,還有“有義務……”、“有責任……”等等,都是要求人們在一定的條件下必須作出某種行為,只是習慣理解上的語氣上差別。

  三、考試中經常出現的法條

  《刑法》第十七條規定:“已滿七十五周歲的人故意犯罪的,可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的,應當從輕或者減輕處罰!

  《刑法》第六十三條規定:“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的,應當在法定刑以下判處刑罰。 犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰!

  《刑法》第七十二條規定,對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同時符合下列條件的,可以宣告緩刑,對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人,應當宣告緩刑:

  《刑法》第七十七條第二款修改為:“被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內,違反法律、行政法規或者國務院有關部門關于緩刑的監督管理規定,或者違反人民法院判決中的禁止令,情節嚴重的,應當撤銷緩刑,執行原判刑罰!

 

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華圖公務員考試研究中心申論教研室主任,法學博士,中國社會科學院青年學者。長期從事公務員...詳細
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