四、案例分析題：每小題15分，共30分。

　　46甲違章駕車，正常行走的行人乙為了躲避甲的車向路邊躲避，結果掉人了正在施工的排水溝中，該施工單位并未設立任何警示標志，乙胳膊摔傷，花去醫藥費幾千元。問：對于乙的損失，應當由誰來承擔?

　　參考解析:本題中甲和施工單位構成無意思聯絡的侵權，應由甲和施工單位共同承擔責任。所謂無意思聯絡的數人侵權，是指兩個或兩個以上的行為人事先并無共同的意思聯絡，但其行為偶然結合致人損害。本題中，甲和施工單位顯然沒有事先的意思聯絡，但其行為偶然結合致使乙受傷。《侵權責任法》第12條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任�！币虼�，應由甲和施工單位根據過錯大小承擔相應的責任。

　　47農民曾某飼養了幾頭耕牛用來耕作。本村村民呂某家里耕地較多，正值農忙時節，耕牛生病不能耕地，于是找到曾某要求租用，但曾某告訴呂某說其養的牛脾氣不好，常愛傷人，因此可以降低租金，呂某表示同意，于是以每年260元租金將愛傷人的耕牛租走，租期為2年。在呂某租用8天后，該牛走失。于是曾某與呂某商定若呂某不能在2個月內將牛找回，則賠償曾某3000元損失，并支付尚未交付的租金260元。幾天后，呂某找到了耕牛，在牽回家的途中。碰到鄰村村民趙某要以3500元的價格買牛，呂某于是將耕牛以3500元的價格賣給了趙某。呂某回家后，謊稱牛未找到，并支付曾某3260元。過了幾天，突然有人找呂某說其耕牛在走失期間傷了人，要求其賠償，但呂某稱耕牛不是自己的拒絕賠償。曾某在得知呂某將耕牛賣與趙某后非常生氣，要求趙某歸還耕牛。

　　根據上述案情，回答下列問題：

　　(1)該租賃合同于何時成立?

　　(2)耕牛走失后曾某與呂某的協議屬于什么性質，其效力如何?

　　(3)曾某是否可以要求趙某歸還耕牛，為什么?

　　(4)曾某能否要求呂某歸還呂某因賣掉耕牛所得利益?為什么?

　　(5)耕牛傷人應由誰承擔賠償責任?為什么?

　　(6)若租賃合同未采用書面形式，其效力如何?

　　參考解析:(1)租賃合同屬于諾成合同，于曾某與呂某達成租賃耕牛的合意時成立。

　　(2)耕牛走失后，曾某與呂某的協議是耕牛租賃合同的事后補充協議，其為租賃合同的解除和賠償事宜設定了一個條件，應為附解除條件的合同。其效力表現為：①如果呂某在2個月內找回耕牛，租賃合同繼續有效;②如果呂某在2個月內找不回耕牛，租賃合同解除，呂某應賠償曾某3260元。

　　(3)曾某無權要求趙某歸還耕牛。因為雖然呂某賣掉耕牛屬于無權處分行為，但由于趙某在購買耕牛時并不知道呂某是無權處分，已經支付了合理的價格3500元，并按照法律規定完成了物權變動的公示方法，即將牛牽走，所以丙的行為符合我國法律規定的善意取得制度適用的條件，依法取得了耕牛的所有權，耕牛的原所有人曾某無權要求趙某歸還耕牛，只可要求無權處分人呂某賠償其損失。

　　(4)曾某有權要求呂某歸還因呂某賣掉耕牛而獲得的利益。因為呂某作為無權處分人將曾某的耕牛賣掉，所獲利益是沒有法律依據的，造成原耕牛所有人曾某的損失，屬于不當得利。曾某作為受害人，有權要求呂某返還其所獲得的不當得利。

　　(5)耕牛在走失期間傷人的損失應由呂某承擔。因為曾某在出租耕牛時即告知呂某該耕牛易傷人的事實，履行了告知義務。根據《侵權責任法》第78條的規定，應由呂某承擔賠償責任。

　　(6)根據我國《合同法》的規定，租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。所以租賃合同仍然有效，但租期為不定期。

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