專題十八 擔保一般

　　2，在借貸，買賣，貨物運輸，加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法設定擔保

　　本法規定的擔保方式有保證，抵押，質押，留置和定金

　　3，擔保活動應當遵循平等，自愿，公平，誠實信用的原則

　　5，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的，按照約定

　　擔保合同被確認無效后，債務人，擔保人，債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任

　　28，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任

　　債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任

　　93，本法所稱保證合同，抵押合同，質押合同，定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函，傳真等，也可以是主合同中的擔保條款

　　知識點

　　1，從屬性：成立，變更，效力，消滅，訴訟，范圍，強度，移轉

　　2,成立方式--主合同中訂立擔保條款/單獨訂立擔保合同/擔保性質的信函，傳真/保證人在主合同中以保證人身份簽字

　　所有的擔保合同都是要式合同

　　3，無效

　　---國家機關，公益法人違法提供的

　　---以法律，法規禁止流通，不可轉讓的財產設定的

　　---違反公司法60條

　　---對外擔保

　　4，無效擔保合同的責任

　　主合同有效，擔保合同無效

　　--債權人無過錯，擔保人，債務人對債權人承擔連帶責任

　　--債權人，擔保人軍有過錯，擔保人承擔不能償還部分的1/2

　　主合同無效導致擔保合同無效

　　---擔保人無過錯的，擔保人免責

　　---擔保人有過錯的，擔保人承擔不能償還部分的1/3

　　5，反擔保

　　反擔保人為債務人： 低壓，質押

　　反擔保人為債權人：保證，抵押，質押

　　定金，留置不可為反擔保方式

　　債權人與反擔保人之間不存在任何合同關系，故債權人不得主張對反擔保人的權利

　　6，物保與人保關系

　　---債務人提供的物保與第三人保證并存

　　先實現物保責任，后實現保證責任

　　債權人放棄物保的，保證人在其棄權范圍內免責

　　債權人在主債務期滿后怠于行使物保致使擔保物損毀的，適用前項

　　擔保物因不可抗力滅失且無代位物的，保證人承擔全部擔保責任

　　物飽合同被確認無效，被撤消，債權人有過錯的，保證人在擔保物價值內免責

　　--另一第三人提供的物保與第三人保證并存

　　物保，人保分別約定擔保分額的，為按份之債

　　否則，負連帶責任，無先后之分

　　若 擔保物價值高于主債務一半的，推定為均額，若低于的，余額為保證人承擔

　　7，物保與物保的關系

　　債權人放棄債務人物保時，其他物保人在棄權范圍內免責

　　兩個第三人提供的抵押并存于同一債權的，有約定的從約定，無約定的，推定為連帶共同抵押

　　子法條

　　擔保法解釋

　　2，反擔保人可以是債務人，也可以是債務人以外的其他人

　　反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證，抵押，或質押

　　3，國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理。

　　4董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。

　　5法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。

　　以法律、法規限制流通的財產設定擔保的，在實現債權時，人民法院應當按照有關法律、法規的規定對該財產進行處理。

　　6有下列情形之一的，對外擔保合同無效：

　　(一)未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的;

　　(二)未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的;

　　(三)為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的;

　　(四)無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的;

　　(五)主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。

　　7，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

　　8， 主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

　　9，擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

　　擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。

　　22，第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。

　　主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　86，債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。

　　123，同一債權上數個擔保物權并存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。

　　128，債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。

　　同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。

　　129，主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄。

　　主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同確定案件管轄。

　　公司法

　　60，董事，經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保

　　擔保法

　　50，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。

　　52，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅

　　75，下列權利可以質押：

　　(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;

　　(二)依法可以轉讓的股份、股票;

　　(三)依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權;

　　(四)依法可以質押的其他權利

　　88，留置權因下列原因消滅：

　　(一)債權消滅的;

　　(二)債務人另行提供擔保并被債權人接受的。

　　海商法

　　18，抵押權人將被抵押船舶所擔保的債權全部或者部分轉讓他人的，抵押權隨之轉移