【社會問題的背景】

　　(1)浙江省寧波市北侖區檢察院讓一名交通肇事犯罪嫌疑人做交通協管員，以考察其悔罪表現，再決定是否不起訴。目前，已有13名犯罪嫌疑人得到這一“特別待遇”。這就是正在浙江省試點的“附條件不起訴制度”，此做法觸及了現行法律“禁區”，被媒體解讀為“以善代刑”，并引發熱議。

　　(2)在寧波市北侖區長江路和明州路口，每天早晚上下班高峰期間，有一名頭戴小紅帽的男青年，手拿小紅旗維護著交通秩序。他叫王左，是一名犯罪嫌疑人。3個多月前，他駕車撞死一名婦女。北侖區檢察院把他安排這里做義工以考查他的悔罪表現，檢察院將以此對他作出是否不起訴的決定。

　　交警認定王左對事故負全部責任，并對王以涉嫌交通肇事罪移送北侖區檢察院。之前，王左多次向死者親屬登門致歉，并積極籌款賠付。死者親屬共得到60余萬元的賠償，其中精神撫慰金10萬元。死者親屬表示了對王的諒解。

　　“我很樂意這項工作，這是給我的一個悔過的機會。”6月30日下午5時，手拿小紅旗的王左站在北侖區長江路和明州路口一絲不茍地維護交通秩序，紅燈亮起時，他舉起紅旗。不斷有騎電動車帶人過來，他都上前勸阻“騎車不能帶人”，行人很配合地下了車。

　　(3)自實施“以善代刑”制度的相關細則以來，北侖區檢察院已對8起案件13人作出了附條件不起訴執行，其中交通肇事案3起，還有盜竊案、非法處置查封財產案等。

　　對附條件不起訴對象，北侖區檢察院與共青團、志愿者協會、老年協會等配合，安排他們參加社會公益活動，除做交警協管外，還可到社區、敬老院、慈善機構等作義工。

　　這個“以善代刑”的權利不是辦案檢察官個人能決定的。北侖檢察院的流程是，由辦案檢察官拿出附條件不起訴方案，公訴科全體成員集體討論決定，再經分管副檢察長同意，拿到檢委會集體討論決定。

　　“附條件不起訴決定要經過兩次檢委會，整個討論過程均同步錄音錄像。檢委會十多名成員都有意見記錄并存檔，經得起歷史檢驗。這就有效防止輿論所擔心的人情案、關系案的發生。”李鐘說。

　　在檢委會最終決定不起訴之前，公訴科要遞交對犯罪嫌疑人在考察期內的評估報告。這個報告是必須根據犯罪嫌疑人是否履行相關義務，悔罪表現是否明顯，提出擬撤銷附條件不起訴決定或擬作不起訴的意見。

　　“附條件不起訴比較實在，是一個量化的過程，與國外社區矯正類似。也便于我們操作。”辦理王左案件的北侖區檢察院公訴科檢察官徐英杰說。

　　【支持“以善代刑”的核心觀點】

　　(1)贊同“以善代刑”者認為，對輕微犯罪實行“行善代刑”的管教措施，使其在為社會做義工時，一邊行善一邊現身說法，不但有利于他們自我改造，贖罪自救，還能教育和警示他人，符合寬嚴相濟的刑事司法政策。

　　(2) “以善代刑”，此舉彰顯法律人性化，而“獲得了死者家屬的諒解”，有其可操作性。這應驗了古語：“有心為善，雖善不彰，無心作惡，雖惡不懲”。

　　(3)稱附條件不起訴沒有超越檢察院的職權，這是檢察權細化的表現。該制度本身可以最大限度地減少和化解社會矛盾，化消極因素為積極因素，促進社會和諧穩定，其嘗試具有積極意義。

　　(4)其他地區有這方面的先例。比如，在香港，有“社會服務令”和“守行為”，當行為人的違法不太嚴重，不是一定要追究刑事責任的時候，可以判其在社會福利機構提供無償的服務，或者在一定時期內對其行為進行管束來完成其改造。

　　【質疑“以善代刑”的核心觀點】

　　(1)質疑“以善代刑”者認為，檢察機關以當義工來為犯罪嫌疑人脫罪，不僅沒有法律依據，也不符合刑事訴訟的原則。檢察機關沒有權力對刑罰的方式進行創新。

　　(2)“以善代刑”無法律依據，這是檢察機關要權力，侵犯法院審判權，是越俎代庖，會導致權力濫用，為有錢有勢人開脫，與法律面前人人平等是相違背的。行善多少可以在量刑幅度上進行把握，但不能取代刑罰。

　　(3)從目前的司法實踐看,“附條件不起訴”還面臨很多難題，比如，如何讓其師出有名，如何合理地界定“附條件不起訴”的適用對象、范圍和條件;為防止檢察機關濫用起訴裁量權，應當如何設置合理的制約、救濟制度，如何對“附條件不起訴”進行有效監督等等。

　　(4)實際上，戴斌老師認為“以善代刑”這種悔過方式的紕漏也是顯而易見的：這種“勞動”不具有純粹性，義工們可能是麻木的或者有目的性的。我們能看到有人表現良好、深受教育，但其實這可能出于制度規章，或者說被當做規避起訴的工具。因此，“附條件不起訴”的進步性雖然是值得贊賞的，但這絕不可能成為忽略其“潛在風險”而執意實施的條件。在這種思維上，我們可以從“思維上”贊成“以善代刑”的解讀，但是，往往“進步性”契合不了“時代的步伐”和“群眾的覺悟”。

　　(5)悔罪或代罪立功，只能作為量刑輕重的參考，而量刑審判本是法院的職責，檢察機關不可越俎代庖。“附條件不起訴制度”有違公平公正，倘若做交通協管能免去牢獄之災，交通肇事者一定爭先恐后去當志愿者。然而人心隔肚皮，我們如何去判斷犯罪嫌疑人是否悔罪，又如何鑒定其不再危害社會?光靠考察、評估是無法洞穿其內心世界的，檢察機關再火眼晶晶也有霧里看花的時候，而此時做出不予起訴的決定，讓犯罪嫌疑人僥幸逃脫免于刑罰，不僅起不到教育警示的作用，而且助長了社會不良風氣，其本身是對法律的一種褻瀆。

　　(6)總體上看，目前對“以善代刑”，還是反對聲音占多數。中宜教育的戴斌老師認為，其實從出發點上看，“以善代刑”似乎很契合“和諧社會”的構建原則，但是從執行的角度看，由于“洞穿人的內心世界”幾乎是不可能之事，從這個角度看，有善良的“做義工”的行為，卻不能保證一定要善良的“做義工”的“動機”。而這個，就是問題的關鍵所在了。