第四章 排除犯罪的事由

　　第一節 排除犯罪的事由概述

　　一、排除犯罪的事由的概念

　　排除犯罪的事由(有的稱排除犯罪性行為，有的稱排除社會危害性行為)，是指雖然在客觀上造成了一定損害結果，表面上符合某些犯罪的要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性，實質上并不符合犯罪構成要件，依法不成立犯罪的事由。

　　正當防衛和緊急避險，就是在刑法理論上被稱為排除犯罪的事由的行為，是指外表上似乎符合某種犯罪的構成要件，但在實質上不僅不具有社會危害性，而且是一種對國家和人民有益的行為。排除犯罪性的行為不負刑事責任，是我國刑法總則的重要制度之一。

　　二、排除犯罪的事由的種類

　　對于排除犯罪的事由是多種多樣的，如以刑法上有無明文規定為標準，可以分為法定的排除犯罪的事由與非法定的排除犯罪的事由;以是否對社會有利為標準，可分為對社會有利的排除犯罪的事由與對社會無利的排除犯罪的事由，等等。

　　我國刑法上對排除犯罪的事由，只規定了正當防衛和緊急避險兩種，而客觀上還有如執行命令行為、正當業務行為、經受害人承諾的行為、自救行為、自損行為、義務沖突行為等，尚未作出明文規定。

　　第二節 正當防衛

　　一、正當防衛的概念

　　刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”刑法關于正當防衛的這一法定概念更為確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對于在司法實踐中正確認定正當防衛行為，科學地區分正當防衛與防衛過當都具有十分重要的意義。

　　二、正當防衛的條件

　　根據刑法第20條關于正當防衛概念的規定，我們認為正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的統一。

　　(一)存在現實的不法侵害

　　不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。

　　(二)不法侵害正在進行

　　關于不法侵害的開始時間，在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始，但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結果時應認為不法侵害已經開始。

　　在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂“防衛”的，稱為防衛不適時。防衛不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛，二是事后加害或事后防衛。防衛不適時構成犯罪的，應當負刑事責任。

　　(三)具有防衛意識

　　防衛意識包括防衛認識與防衛意志。

　　防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等不具有防衛意識的行為，不屬于正當防衛。防衛挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛為借口，給對方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛意識，是濫用正當防衛的行為，因而是故意犯罪。相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛意識，故不屬于正當防衛，符合犯罪構成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結束時，也可能出現正當防衛的前提條件，因而也可能進行正當防衛。

　　偶然防衛，是指故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的其他條件。

　　(四)針對不法侵害人本人進行防衛

　　一般來說，針對不法侵害人進行防衛包括兩種情況：一是針對不法侵害人的人身進行防衛;二是針對不法侵害人的財產進行防衛，即當不法侵害人使用自己的財產作為犯罪工具或手段時，如果能夠通過毀損其財產達到制止不法侵害、保護合法權益的目的，則可以通過毀損其財產進行正當防衛。

　　(五)沒有明顯超過必要限度造成重大損害

　　一方面要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢。另一方面，還要權衡防衛行為所保護的合法權益性質與防衛行為所造成的損害后果，即所保護的合法權益與所損害的利益之間，不能懸殊過大，不能為了保護微小權利而造成不法侵害者重傷或者死亡。

　　三、無過當防衛

　　刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強*、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛過當，不負刑事責任。”對這一規定，有的稱之為無限防衛，有的稱之為特殊防衛，有的稱之為無過當防衛。我們認為，稱之為特殊防衛為好。特殊防衛的防衛性質和防衛條件與前述的防衛理論是一致的，其特殊之處有兩點：

　　一是針對殺人、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力犯罪所作的特殊規定;

　　二是針對這種特別嚴重的暴力犯罪所采取的特殊防衛措施。所以，它又是對刑法第20條第1款的一個補充，以便更加有力地制止嚴重的暴力犯罪。

　　四、防衛過當及其刑事責任

　　根據刑法第20條第2款的規定，防衛過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防衛過當并不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對于防衛過當應當根據行為人的主觀罪過與客觀后果，援引相應的刑法分則條文定罪。對于防衛過當的，應當減輕或者免除處罰。