(二)抵押合同和抵押登記

　　1、設立抵押權，當事人“應當”采取書面形式訂立抵押合同。抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。

　　2、必須登記的(登記是抵押權的生效條件)

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設用地使用權;

　　(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

　　(4)正在建造的建筑物。

　　根據《物權法》的規定，只有這四種財產必須辦理抵押物登記，抵押合同自“登記之日”起生效。

　　3、企業、個體工商戶、農業生產經營者以生產設備、原材料、半成品、產品等動產抵押的，應當向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記。 對這些財產應當進行抵押登記，但無論是否登記，抵押合同自“簽訂之日”起成立并生效;只是未登記的，不能對抗善意第三人。(登記不是生效要件)

　　4、 以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押權登記，抵押合同自簽訂之日起生效。(可以不登記、簽訂生效)

　　(三)抵押權的效力

　　1、訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

　　2、抵押物的轉讓

　　(1)抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

　　(2)抵押期間，抵押人經抵押權人“同意”轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。

　　提示：抵押財產轉讓要生效是以抵押權人的同意為條件的。

　　3、抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。

　　4、抵押權的變更

　　抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人“書面同意”，不得對其他抵押權人產生不利影響。

　　5、放棄抵押權

　　主債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　案例：A企業向B銀行貸款100萬元，A企業以機器設備設定抵押，同時C企業以廠房設定抵押。如果債權人B銀行放棄“主債務人”A企業提供的抵押，則C企業在其放棄權利的范圍內免除擔保責任。

　　(四)抵押權的實現

　　1、債務人不履行到期債務時，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在“知道或者應當知道撤銷事由之日”起“1年內”請求人民法院撤銷該協議。

　　2、抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：①實現抵押權的費用;②主債權的利息;③主債權。

　　3、一般情況下，抵押權的效力“不及于”抵押物的孳息。但是，債務人不履行到期債務致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自“扣押之日”起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息。但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。

　　4、建設用地使用權抵押后，土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

　　提示：城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產。

　　5、同一財產向兩個以上債權人設定抵押時的清償順序 ：

　　①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;

　　②抵押權已登記的先于未登記的受償：

　　③抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　6、抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。

　　7、與其他物權并存時的清償順序

　　同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。(留置權>法定登記的抵押權>質權)

　　8、抵押權人“應當”在“主債權訴訟時效期間內”行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

　　【例題】甲向乙借款5萬元，并以一臺機器作抵押，辦理了抵押登記。隨后，甲又將該機器質押給丙。丙在占有該機器期間，將其交給丁修理，因拖欠修理費而被丁留置。根據《物權法》的規定，下列表述中，正確的是( )。

　　A、乙優先于丙受償

　　B、丙優先于丁受償

　　C、丁優先于乙受償

　　D、丙優先于乙受償

　　答案：AC

　　(五)最高額抵押

　　最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

　　1、最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

　　2、抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額大于最高限額的，以最高額為限，超過部分不具有優先受償權;如果實際發生的債權余額小于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。

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