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　　第五節 合同的擔保

　　合同擔保概論

　　(一)擔保的概念及方式

　　擔保是指依照法律規定，或由當事人雙方經過協商一致而約定的，為保障合同債權實現的法律措施。

　　根據《物權法》和《擔保法》的規定，擔保的方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。其中，保證屬于人的擔保，定金屬于金錢擔保，其余為物的擔保。第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求提供反擔保。反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。

　　(二)擔保合同的性質

　　擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債債務合同有效，擔保合同有效;主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費甩。當事人另有約定的，按照約定。

　　(三)擔保合同的無效

　　1.國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效;

　　2.董事、經理違反《中華人民共和國公司法》的有關規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效;

　　3.以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效;

　　(四)擔保合同無效的法律責任

　　主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，除非擔保合同另有約定。

　　1.主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一;

　　2.主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一;

　　3.擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟;

　　4.主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外;

　　5.法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　【相關鏈接1】個人獨資企業的投資人對受托人或者被聘用人員職權的限制，不得對抗善意第三人。

　　【相關鏈接2】合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗善意的第三人。

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