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　　【考點七十五】保證

　　保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　(一)保證人的資格

　　1.主債務人不得同時為保證人。

　　2.學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作保證人;但從事經營活動的事業單位、社會團體，可以擔任保證人。

　　3.企業法人的職能部門不得擔任保證人。

　　4.企業法人的分支機構原則上不得擔任保證人;但企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　5.不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

　　(二)保證合同

　　保證合同應當以書面形式訂立，下列情況中，保證合同也成立：

　　1.第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的;

　　2.主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的。

　　(三)保證方式

　　1.一般保證的保證人享有先訴抗辯權，連帶責任保證的保證人則不享有先訴抗辯權。

　　【提示】先訴抗辯權是指，在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人對債權人可拒絕承擔保證責任。

　　2.當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　3.有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

　　(1)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的，如債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行;

　　(2)人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;

　　(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　(四)保證責任

　　1.保證擔保的范圍

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用;保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　2.債權人轉讓債權

　　在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　3.債務人轉讓債務

　　債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓的部分債務，不再承擔保證責任。

　　4.未經保證人同意的主合同的變更

　　(1)如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

　　(2)如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　　(3)變更主合同履行期限，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間;

　　(4)債權人與債務人協議變更主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　5.一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。

　　6.債務人破產

　　(1)在保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。

　　(2)債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。

　　(3)債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人就該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。

　　(4)人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人作為一個主體申報債權，預先行使追償權。

　　(五)保證期間

　　1.保證期間的意義

　　債權人未在保證期間主張權利的，保證人的保證責任消滅。“主張權利”的方式在一般保證中表現為對債務人提起訴訟或者申請仲裁，在連帶責任保證中表現為向保證人要求承擔保證責任。

　　2.保證期間的確定

　　(1)保證人與債權人約定保證期間的，按照約定執行。

　　(2)沒有約定的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月;保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。

　　(3)約定不明的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年;保證合同約定保證人承擔保證責任，直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明。

　　(4)主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

　　(六)保證的訴訟時效

　　1.在保證期間內，債權人主張權利的，保證責任確定。

　　2.在連帶責任保證方式下，從確定保證責任時起，開始起算保證的訴訟時效。

　　3.在一般保證方式下，則在對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起計算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期限為2年。

　　4.一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

　　5.一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　(七)共同保證與共同擔保

　　1.共同保證(“人保+人保”)

　　(1)有關份額的約定

　　①同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的的保證份額，承擔保證責任;各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。

　　②連帶共同保證的保證人以其相互之間約定的各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

　　(2)連帶共同保證

　　①連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。

　　②連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔;沒有約定的，平均分擔。

　　(3)按份共同保證

　　按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人(不包括“其他保證人”)行使追償權。

　　2.共同擔保(“人保+物保”)

　　被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確：

　　(1)債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;

　　(2)第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

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