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2011年10月自考“國際私法”重點難點串講14

2011年10月自考時間:10月22、23日,為此考試吧整理“2011年10月自考“國際私法”重點難點串講”以幫助廣大考生備戰自考。預祝同學們都能取得好成績!

 

  對于被告不在中國境內居住的離婚案件,

  如原告在中國境內有住所或居所,則原告住所地或居住地法院有管轄權。

  最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見規定:

  (1)在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。

  (2)在國外結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。

  (3)中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有權管轄。

  (4)中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

  (二)離婚的法律適用。中華人民共和國公民和外國人離婚,適用受理案件的法院所在地法律。

  夫妻關系包括夫妻人身關系和夫妻財產關系。

  夫妻人身關系的法律適用。夫妻人身關系包括姓氏權、同居義務、忠貞及扶助義務、住所決定權、從事職業和社會活動的權利、夫妻間的日常家務代理權等方面的內容。關于夫妻人身關系的法律沖突的解決,大致形成了以下幾種理論與實踐:

  1、適用丈夫的本國法。這種方法主要基于“夫為一家之主”,適用“一家之主”的法律,最有利于家庭的結合和穩定的觀念。

  2、適用夫妻共同屬人法或與夫妻有更密切聯系的法律。

  3、原則上適用屬人法,但在特定問題上得依行為地法。由于夫妻身份關系的準據法,一般應用來確定夫妻間的同居、忠貞、救助與支援以及夫權和結婚婦女的有無能力等方面的問題,這中間許多問題常涉及行為地的公共秩序和善良風俗,因而在原則上主張依屬人法,但在特定問題上,應依行為地法。

  4、適用結果選擇方法。這是從維護男女平等和婦女權利的角度出發而提出的一種主張。采用“內容導向”或“結果選擇”方法,即在沖突法中明確規定:“夫妻身份關系應適用的法律,應是最有利于維護夫妻平等關系和最有利于保護婦女權利的法律”。

  夫妻財產關系的法律適用。

  夫妻財產關系在民法和國際私法上又稱夫妻財產制。其內容包括財產歸屬與債務責任等方面。夫妻財產制主要區分為兩大種類,即共同財產制與分別財產制,約定財產制與法定財產制。共同財產制又可分為完全(全部)共同財產制、所得(或收益)共同財產制和延遲(或死亡時)共同財產制。

  (一)當代新的立法,不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只適用夫一方的屬人法的做法,而且在其財產效力上,也多不要求一律只能將支配婚姻人身效力的法律適用于財產效力了。

  (二)目前的實體法制度不但大都允許協議選擇實行約定財產制或法定財產制,而且只有在夫妻未選擇約定財產制時才實行法定財產制。

  (三)夫妻財產制中主張對于不動產必得適用不動產所在地法的,占多數。

  (四)關于支配夫妻財產關系的法律可否變更目前不少立法取“可變更主義”態度;但也有主張“不變更主義”的。

  父母子女關系依父母與子女之間是否有血緣關系而劃分為親生父母子女關系和養父母子女關系。

  婚生子女。關于子女是否為婚生的準據法,有以下幾種主張:

  (一)父母屬人法。

  1、生母之夫的屬人法,尤其是他的本國法。

  2、子女出生時生母的屬人法。

  3、父母雙方的屬人法。

  4、分別適用父母各自的屬人法。

  (二)子女屬人法。

  (三)決定婚姻有效性的法律。

  (四)對子女婚生更為有利的法律。

  非婚生子女的準正。就準正的方式和條件而言,有允許依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的;有要求通過認領才取得婚生子女地位的;也有由國家行為來確認的,這種辦法目前主要是通過確認親子關系的訴訟,由法院作出判決來實現的。這種準正帶有某些強制性質。

  關于準正法的確定,有些國家并不分別各種不同的準正方式,只是籠統地規定準正應適用的法律。

  而有些國家分別規定了依事后結婚、認領及國家行為準正所適用的法律。對于事后婚姻在準正上的效力,或主張適用父母事后結婚時的住所地法(如英、美);或主張適用事后結婚時父的本國法,或主張適用父母屬人法(如奧地利),或主張適用子女屬人法,或主張適用支配事后婚姻的效力的法律(如德國)。

  對于通過個人認領而準正,常區分為認領的形式要件準據法和實質要件準據法。一般,認領的形式只要符合認領行為發生地的要求就行,不過,屬人法常起作用。認領的實質要件的準據法有父母屬人法、分別適用父母和子女的屬人法、子女屬人法。對通過國家行為的準正,一般其準據法主要應是準正國家的法律或法院認為應適用的法律。

  父母子女間權利義務關系的準據法。在實踐中,各國立法在規定父母子女關系時,主要是規定父母對未成年子女人身方面的權利和義務和父母對未成年子女財產方面的權利和義務。前者,主要是保護教育權、居所決定權、職業特許權、懲戒權、交還子女請求權、法定代理權等。后者主要涉及父母對子女財產,為了子女的利益進行管理、取得、收益、及處分的權利和義務。對于此種關系應適用的法律,有的國家采取籠統的規定方式,但也有國家區別幾種不同親子關系的內容而分別規定不同的準據法。

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