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2011年10月自考“國際私法”重點難點串講14

2011年10月自考時間:10月22、23日,為此考試吧整理“2011年10月自考“國際私法”重點難點串講”以幫助廣大考生備戰自考。預祝同學們都能取得好成績!

 

  (2)管轄權。

  ①該成年人慣常居所所在地締約國的司法或行政當局享有管轄權,并得采取措施保護其人身或財產。

  ②該成年人屬難民,或其國籍國發生動亂使之在國外流離失所時,其現所在地締約國當局享有上述管轄權。前款同樣適用于無慣常居所的成年人。

  ③如果該成年人所屬之締約國當局認為它們更有利于評估該成年人的利益,可行使管轄權,并采取措施保護其人身和財產,但該成年人系難民或其國籍國發生動亂以致在國外流離失所者除外。

  ④成年人財產所在地締約國當局享有管轄權以采取措施保護有關財產。情況緊急時,成年人所在之任何締約國或成年人財產所在地之任何締約國有權采取任何必要之保護措施。

  ⑤作為例外,成年人所在地之締約國當局有權采取臨時措施以保護成年人之人身權,此類措施只在該國境內具有屬地效力。

  (3)準據法。公約規定,為行使上述管轄權,締約國當局應適用本國法;但因保護成年人人身、財產的需要,有管轄權的當局亦可例外地適用或考慮適用與此有實質聯系的另一國法律。在一締約國采取的措施需要在另一締約國執行時,其執行條件應適用執行地國法。成年人不能保護其權益而協議委托或通過單方行為而授予的代理權,其存在、范圍、變更、終止,適用協議時或行為時成年人慣常居所所在地國法,除非已由書面形式明確規定適用第15條第2款所列之法律(含成年人本國法;成年人先前之慣常居所地法以及成年人財產所在地國法)。上述規定亦適用于所援引的法律為非締約國法的情形。

  上述所指的法律僅指現行有效的實體法而非法律選擇規范,且僅當其適用顯然違背公共政策才得被拒絕。上述規定并不排除將對成年人予以保護的國家的法律適用;不管該國適用何種法律,該國強行法應予適用。

  (4)承認與執行。締約國當局所采取的措施應當在所有其他締約國得到承認。但公約還規定了可以拒絕承認的五種情況(第22條第2款)。

  (5)合作。締約國應當指定中央當局以履行公約所設立之義務。公約還具體規定了合作的事宜及費用。

  中國法院在司法實踐中,適用被監護人本國法作為處理涉外監護問題亦為一般原則,只是在特殊情況下采用被監護人住所地法。

  概觀各國有關扶養法律適用的立法,可以作如下歸納,即大多數國家規定應適用被扶養人的屬人法,亦有國家規定應適用扶養義務人的屬人法。在特定情況下,也規定可適用雙方的共同屬人法。

  在國際私法上,對涉外收養成立的形式要件,大都只主張適用收養成立地法。但對涉外收養的實質要件的準據法選擇則有以下幾種立法與實踐:

  (一)適用法院地法或有管轄權的主管機關所屬國法。

  (二)適用收養人屬人法。

  (三)分別適用收養人和被收養人本國法或適用其共同本國法。

  1993年,海牙國際私法會議通過了《跨國收養方面保護兒童及合作公約》,該公約已于1995年5月1日生效,中國已簽署但未加入公約。

  1、公約的適用范圍。規定只適用于產生永久性父母子女關系的收養。被收養兒童的年齡應在18歲以下,收養人可為夫妻或個人。

  2、跨國收養的實質要件。規定收養程序的開始須適用收養人所在國和被收養人所在國雙方的法律,即對兒童是否適合收養的條件適用兒童原住國法律,而對預期養父母是否適合收養兒童的條件適用收養國的法律。

  公約規定收養進行的條件為:原住國的主管機關必須確認該兒童適合于收養;對在原住國內安置該兒童的可能性作了應有的考慮后,確認跨國收養符合兒童的最佳利益;收養國的主管機關必須確認預期養父母條件合格并適合于收養兒童;保證預期養父母得到必要的商議;確認該兒童已經或將被批準進入并長期居住在該國。

  3、中央機關和委任機構。中央機關的職能可通過三種方式來實現:(1)中央機關之間直接進行合作;(2)通過由政府直接控制的公共機構進行合作;(3)通過由政府批準委任的民間機構進行合作。公約還進一步規定了中央機關和委任機構的工作范圍。

  4、跨國收養的程序要件。規定跨國收養應通過中央機關進行,首先由收養人按規定向本國的中央機關提出申請,然后由收養國的中央機關向原住國的中央機關轉交該申請。原住國的中央機關在收到申請后,應準備一份報告,對兒童的成長、種族、宗教及文化背景給予適當考慮。此外,公約還對兒童的交付移送、再收養程序作了規定,沒有對試養期作強行規定。

  5、收養的承認及效力。規定對收養的承認即確認兒童和其養父母之間的父母子女關系,同時兒童和其親生父母之間的關系即告終止。公約還規定了拒絕承認收養的條件,即當對收養的承認明顯違反締約國的公共政策和兒童利益時,可予拒絕。

  6、一般規定。包括收養未成立前有關各方間的接觸;有關兒童背景資料的保存,以及跨國收養費用等。

  中國關于涉外收養的立法

  中國《收養法》(1991年12月29日通過,1998年11月4日修訂)第21條:外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。外國人在中國收養子女,應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料,該證明材料應當經其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證,并經中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養人應當與送養人訂立書面協議,親自向省級人民政府民政部門登記。收養關系當事人各方或者一方要求辦理收養公證的,應當到國務院司法行政部門認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構辦理收養公證。

  外國人在中國收養子女登記辦法(1999年5月25日民政部發布)第2條規定:外國人在中國境內收養子女,應當依照本辦法辦理登記。

  收養人夫妻一方為外國人,在華收養子女,也應當依照本辦法辦理登記。第3條規定:外國人在華收養子女,應當符合中國有關收養法律的規定,并應當符合收養人所在國有關收養法律的規定;因收養人所在國法律的規定與中國法律的規定不一致而產生的問題,由兩國政府有關部門協商處理。可見,這是一條重疊性沖突規范,即在中國境內進行的涉外收養,必須同時符合中國有關法律和收養人所在國法律。

  然而,上述法律、規章對中國人收養外國兒童及其法律適用問題未作任何明文規定,留下了立法空白。同時,中國也未加入1993年海牙《跨國收養方面保護兒童及合作公約》。

  對于監護案件,各國一般以住所地、居所地或國籍為依據行使管轄權。

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