總的來看,對于親子關系應適用的準據法,主要有以下幾種做法:
(1)主張適用雙親的屬人法。
(2)主張適用子女的屬人法。
(3)主張適用親子雙方共同本國法。
英國法與上述國家的主張不同。首先表現在它對父母子女關系分為未成年子女的一般親權和對子女的財產權,分別適用不同的沖突規則;其次,它對子女的財產權又區分為動產和不動產分別適用不同的沖突規則。對未成年子女的一般親權只適用英國法。對子女的財產權,住所在外國的父(或母)對屬于未成年子女的位于英國的動產,是由父母的住所地法決定的(法院也有自由裁量權)但上述制度不適用在英國的不動產(這種不動產只適用英國法)。
收養案件的管轄權:(一)英美法系國家一般以住所為行使管轄權的依據。(二)大陸法系國家一般以國籍或住所為行使管轄權的依據。
在國際私法上,對涉外收養成立的形式要件,大都只主張適用收養成立地法。但對涉外收養的實質要件的準據法選擇則有以下幾種立法與實踐:
(一)適用法院地法或有管轄權的主管機關所屬國法。
(二)適用收養人屬人法。
(三)分別適用收養人和被收養人本國法或適用其共同本國法。
1993年,海牙國際私法會議通過了《跨國收養方面保護兒童及合作公約》,該公約已于1995年5月1日生效,中國已簽署但未加入公約。
1、公約的適用范圍。規定只適用于產生永久性父母子女關系的收養。被收養兒童的年齡應在18歲以下,收養人可為夫妻或個人。
2、跨國收養的實質要件。規定收養程序的開始須適用收養人所在國和被收養人所在國雙方的法律,即對兒童是否適合收養的條件適用兒童原住國法律,而對預期養父母是否適合收養兒童的條件適用收養國的法律。
公約規定收養進行的條件為:原住國的主管機關必須確認該兒童適合于收養;對在原住國內安置該兒童的可能性作了應有的考慮后,確認跨國收養符合兒童的最佳利益;收養國的主管機關必須確認預期養父母條件合格并適合于收養兒童;保證預期養父母得到必要的商議;確認該兒童已經或將被批準進入并長期居住在該國。
3、中央機關和委任機構。中央機關的職能可通過三種方式來實現:(1)中央機關之間直接進行合作;(2)通過由政府直接控制的公共機構進行合作;(3)通過由政府批準委任的民間機構進行合作。公約還進一步規定了中央機關和委任機構的工作范圍。
4、跨國收養的程序要件。規定跨國收養應通過中央機關進行,首先由收養人按規定向本國的中央機關提出申請,然后由收養國的中央機關向原住國的中央機關轉交該申請。原住國的中央機關在收到申請后,應準備一份報告,對兒童的成長、種族、宗教及文化背景給予適當考慮。此外,公約還對兒童的交付移送、再收養程序作了規定,沒有對試養期作強行規定。
5、收養的承認及效力。規定對收養的承認即確認兒童和其養父母之間的父母子女關系,同時兒童和其親生父母之間的關系即告終止。公約還規定了拒絕承認收養的條件,即當對收養的承認明顯違反締約國的公共政策和兒童利益時,可予拒絕。
6、一般規定。包括收養未成立前有關各方間的接觸;有關兒童背景資料的保存,以及跨國收養費用等。
中國關于涉外收養的立法
中國《收養法》(1991年12月29日通過,1998年11月4日修訂)第21條:外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。外國人在中國收養子女,應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料,該證明材料應當經其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證,并經中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養人應當與送養人訂立書面協議,親自向省級人民政府民政部門登記。收養關系當事人各方或者一方要求辦理收養公證的,應當到國務院司法行政部門認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構辦理收養公證。
外國人在中國收養子女登記辦法(1999年5月25日民政部發布)第2條規定:外國人在中國境內收養子女,應當依照本辦法辦理登記。
收養人夫妻一方為外國人,在華收養子女,也應當依照本辦法辦理登記。第3條規定:外國人在華收養子女,應當符合中國有關收養法律的規定,并應當符合收養人所在國有關收養法律的規定;因收養人所在國法律的規定與中國法律的規定不一致而產生的問題,由兩國政府有關部門協商處理。可見,這是一條重疊性沖突規范,即在中國境內進行的涉外收養,必須同時符合中國有關法律和收養人所在國法律。
然而,上述法律、規章對中國人收養外國兒童及其法律適用問題未作任何明文規定,留下了立法空白。同時,中國也未加入1993年海牙《跨國收養方面保護兒童及合作公約》。
對于監護案件,各國一般以住所地、居所地或國籍為依據行使管轄權。
監護的準據法
監護制度既是為保護被監護人的利益而設置的,故大都以被監護人的屬人法作為有關監護問題的準據法。在某些情況下亦允許適用法院地法。此外,如果為保護無行為能力人或其財產的需要,法院也可按自己的法律規定,采取臨時或緊急措施。有些國家已加入1961年海牙《關于未成年保護的管轄權和法律適用公約》,故在自己的立法中已規定得首先適用該公約。
關于監護的國際公約
(一)目前已有的關于未成年人監護的國際公約有三個:一個是1902年《未成年人監護公約》;另一個是1961年《關于未成年人保護的管轄權和法律適用公約》。后者現已取代前者,截至1995年12月,共有成員國11個;另一個是1996年海牙《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》。
1996年海牙國際私法會議通過的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》,明確提出以其取代1902年《未成年人監護公約》和1961年海牙公約。公約確定了兒童慣常居所地國行使采取保護兒童措施的管轄權的基本原則,同時允許離婚法院地國的并存管轄權和其他有最密切關系國家的補充管轄權,具有管轄權的機關采取措施時適用本國法。公約對父母責任的準據法作了明文規定,即適用兒童慣常居所地法。不僅如此,新公約對涉外監護問題特別強調各締約國的合作,以便有效地保護未成年人的最大利益。公約已于2002年1月1日生效。
(二)2000年海牙國際私法會議通過的《關于成年人國際保護公約》的主要內容。答:該公約在締約國間取代1905年海牙《禁治產及類似保護措施公約》,公約尚未生效。其主要內容有:
(1)公約的適用范圍。公約適用于保護那些心智喪失或精神耗弱,在保護其自身利益方面處于不利地位的成年人(已達18歲)。公約同樣適用于在采取保護措施時年齡尚未達到18歲的未成年人的保護措施。
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