二、保證

　　(一)保證與保證合同

　　保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。“第三人”被稱作保證人，“債權人”即是主債的債權人，也是保證合同中的債權人。保證是保證人與債權人之間的合同關系。

　　1.保證合同必須采用書面形式。保證合同是要式、單務、 無償、諾成的合同;

　　2.第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立;

　　3.主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　【例題】甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔保，甲分別找到友人趙、錢、孫、李，他們各自作出以下表示，其中哪些構成保證?

　　A.趙在甲向乙出具的借據上簽署“保證人丙”

　　B.錢向乙出具字據稱“如甲到期不向乙還款，本人愿代還3萬元”

　　C.孫向乙出具字據稱“如甲到期不向乙還款，由本人負責”

　　D.李向乙出具字據稱“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”

　　『正確答案』ABC

　　『答案解析』(1)所稱保證，是指第三人(保證人)和債權人約定，當債務人不履行債務時，第三人(保證人)按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。(2)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立，故BC正確;(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立，故A正確; D項屬于抵押而非保證，因此D項錯誤，不選。

　　(二)保證人

　　保證合同當事人為保證人和債權人。債權人可以是一切享有債權之人，但法律對保證人有相應的限制。

　　1.主債務人不得同時為保證人。

　　2.國家機關原則上不得為保證人(經國務院批準除外)。

　　3.以公益為目的的事業單位、社會團體不得作保證人(從事經營活動的除外)。

　　4.企業法人的職能部門不得擔任保證人。

　　5.企業法人的分支機構原則上不得擔任保證人，但企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　6.保證人必須有代為清償債務的能力。

　　解釋：不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

　　(三)保證方式

　　1.一般保證和連帶責任保證

　　(1)履行保證責任時，一般保證有先后順序(先債務人后保證人)，連帶責任保證沒有先后順序;

　　(2)采取何種保證方式，應預先約定。如果當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　(3)關于先訴抗辯權

　　一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。

　　有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　2.共同保證

　　(1)按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　(2)連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　提示1：連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務人之間的連帶。故稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責任保證”。

　　提示2：連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　(四)保證責任

　　1.保證擔保的范圍

　　保證擔保的責任范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

　　提示：當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用)承擔責任。

　　2.主合同變更與保證責任承擔

　　(1)債權人轉讓債權

　　在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　(2)債務人轉讓債務

　　債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的。

　　(3)未經保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：

　　①如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;

　　②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　　③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

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