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　　第三節　代理制度

　　一、代理的基本理論

　　(一)代理的特征

　　1.代理行為是民事法律行為;

　　代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟行為;(3)某些財政、行政行為、如代理專利申請、商標注冊、代理納稅。后面兩種實際上屬于準民事法律行為。

　　提示：具有人身性質的民事法律行為(如立遺囑、結婚等)、雙方當事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為(如演出、發表演講等)不得代理。

　　解釋：立遺囑中有一種代書遺囑不是代理，是委托。代書遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。

　　2.代理人以被代理人的名義為民事法律行為;

　　3.代理人在代理權限內“獨立”向第三人為意思表示;

　　4.代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

　　(二)代理與相關概念的區別

　　1.代理與委托

　　委托與代理有如下區別：(1)行使權利的名義不同;(2)從事的事務不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務性行為，如整理資料，打掃衛生等。(3)代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當事人之間的關系，即委托人、受托人。

　　2.代理與代表

　　代理與代表有如下區別：(1)代表人與被代表的主體之間是同一個民事主體;代理人與被代理人是兩個民事主體間的關系，是兩個獨立的民事主體。(2)代表人實施的民事法律行為就是被代表的主體實施的民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3.代理與行紀

　　行紀與代理的區別體現在：(1)行紀是以行紀人自己的名義實施法律行為;代理是以被代理人的名義實施法律行為(2)行紀的法律效果先由行紀人承受，然后通過其他法律關系(如委托合同)轉給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。(3)行紀必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

　　【考題·單選題】下列行為中，不構成代理的是(　)。(2009年原制度)

　　A.甲受公司委托，代為處理公司的民事訴訟糾紛

　　B.乙受公司委托，以該公司名義與他人簽訂買賣合同

　　C.丙受公司委托，代為申請專利

　　D.丁受公司委托，代表公司在宴會上致辭

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考核代理。代理適用于民事主體之間設立、變更或者終止權利義務的法律行為(選項B)，也適用于法律行為之外的其他行為，如申請行為(選項C)、申報行為、訴訟行為(選項A)。選項D中，丁不是與第三人實施“法律行為”，所以不是代理。

　　(三)代理的種類

　　根據我國《民法通則》的規定，代理可分為以下幾種：委托代理、法定代理和指定代理。

　　提示：委托代理;授權委托書“授權不明”的，被代理人應當對第三人承擔合同責任，代理人對第三人負連帶責任。

　　二、無權代理

　　無權代理的情形一般包括：(1)沒有代理權的代理行為;(2)超越代理權的代理行為;(3)代理權終止后的代理行為。

　　《合同法》第48條規定，在無權代理情況下訂立的合同，屬于效力待定的合同。

　　解釋：效力待定的情況下，在合同成立時，處于一種待定的狀態既不能說有效，也不能說無效，從而分別區分于無效民事行為和可變更可撤銷的民事行為。

　　1.本人的追認權

　　(1)沒有代理權、超越代理權或者代理權終止的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。

　　(2)被代理人的追認權性質上屬于形成權。

　　(3)根據《合同法》的規定，相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。一旦本人拒絕追認，無權代理行為就確定地轉化為無效民事行為，由各方當事人按照過錯程度承擔法律責任。

　　2.相對人的保護

　　(1)催告。在被代理人追認前，相對人可以催告，請求被代理人對是否追認代理權作出明確的意思表示。根據法律規定，相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。催告在性質上屬于意思通知行為，不屬于形成權。

　　(2)撤銷權。善意相對人在被代理人行使追認權之前，有權撤銷其對無權代理人已經作出的意思表示，此為撤銷權。

　　撤銷權的行使有兩個條件：①只有善意相對人才可以行使撤銷權。如果相對人知道或者應當知道無權代理人無權代理，則不能行使撤銷權。②撤銷權的行使必須是本人行使追認權之前。如果被代理人已經行使了追認權，則代理行為確定有效，此時善意相對人無撤銷權的行使。

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