三、取回權

　　(一)一般取回權

　　1.人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。

　　2.取回權利的行使通常僅限于取回原物。如在破產案件受理前，該財產已經毀損滅失，取回權消滅，財產權利人只能以物價即直接損失額為限申報債權，作為破產債權要求清償。

　　3.如果該財產因滅失而產生的保險賠償，該財產的權利人有權取回代償物，這就是代償取回權。

　　(二)出賣人取回權

　　1.人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。

　　2.出賣人只要向管理人“表示”行使取回權，即發生取回的法律效力，并不要求出賣人必須在買受人(即管理人)收到貨物前實際控制并取回貨物。管理人即使收到貨物，也僅處于保管人的地位。

　　【例題·單選題】人民法院受理債務人甲公司破產申請時，乙公司依照其與甲公司之間的買賣合同已向買受人甲公司發運了該合同項下的貨物，但甲公司尚未付價款。乙公司得知甲公司破產申請被受理后，立即通過傳真向甲公司的管理人要求取回在運途中的貨物。管理人收到乙公司傳真后不久，即收到了乙公司發運的貨物。下列表述中，正確的是(　)。(2009年新制度)

　　A.乙公司有權取回該批貨物

　　B.乙公司無權取回該批貨物，但可以就買賣合同價款向管理人申報債權

　　C.管理人已取得該批貨物的所有權，但乙公司有權要求管理人立即支付全部價款

　　D.管理人已取得該批貨物的所有權，但乙公司有權要求管理人就價款支付提供擔保

　　『正確答案』A

　　『答案解析』本題考核取回權的規定。根據規定，人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。只要貨物尚在運途中，出賣人向管理人表示行使取回權，即發生取回法律效力;即使管理人其后收到貨物，也僅處于保管人的地位。

　　【例題·單選題】甲公司嚴重資不抵債，因不能清償到期債務向法院申請破產。下列財產屬于債務人財產是(　)。

　　A.甲公司購買的一批在途貨物，但尚未支付貨款

　　B.甲公司從乙公司租用的一臺設備

　　C.屬于甲公司但已抵押給銀行的一處廠房

　　D.甲公司根據代管協議合法占有的委托人丙公司的兩處房產

　　『正確答案』C

　　『答案解析』本題考核債務人財產。(1)人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。據此可知，在運輸途中且債務人還沒有支付貨款的貨物屬于出賣人的財產，出賣人可以行使取回權，不屬于債務人的財產;A錯誤。(2)出租人享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬于破產財產;B錯誤。(3)債務人已經設定擔保的財產屬于債務人的財產;C正確。(4)委托保管合同中，標的物的所有權屬于委托人，而非保管人。甲公司根據代管協議合法占有房產的所有權是委托人丙公司的，而非甲公司的，該房產不屬于破產財產;D錯誤。

　　四、抵銷權

　　債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。抵銷權的行使可以使債權人的債權在破產財產范圍內得到全額、優先清償。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：

　　1.債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的;

　　2.債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申清的事實，對債務人負擔債務的;但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外;

　　3.債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的;但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。

　　提示：(1)股東的破產債權，不得與其欠付的注冊資本金相抵銷。

　　(2)因債務之性質不得抵銷者，如養老金、撫養費、撫恤金、生活費、工資、稅收等。

　　(3)破產債權人因犯罪行為或侵權行為而對破產人負擔的債務原則上禁止抵銷。

　　【例題·單選題】根據《企業破產法》的規定，下列情形中，債權人可以行使抵銷權的是(　)。(2009年原制度)

　　A.甲享有債務人120萬元的債權，同時又是債務人股東，在債務人破產時，甲尚有100萬元的分期出資額未繳納

　　B.乙享有債務人120萬元的債權，但在聽說債務人申請破產后，購買了債務人100萬元的貨物并拒絕支付貨款而形成債務

　　C.丙應付債務人100萬元的貨款，在債務人的破產申請被受理后，從另一債權人手中以六折的價格買入了100萬元的債權

　　D.丁應付債務人100萬元的貸款，在債務人的破產申請被受理后，繼續向債務人提供了100萬元的貨物，未能及時收到貨款而形成債權

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考核抵銷權。(1)選項A：股東的破產債權，不得與其欠付的注冊資本金相抵銷;(2)選項B：債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的，禁止抵銷;但是，債權人因為法律規定或者有破產申請1年前所發生的原因而負擔債務的除外;(3)選項C：債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的，禁止抵銷。

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