1Z303012招標基本程序和禁止肢解發包，限制排斥投標人的規定

　　一、招標基本程序

　　《招標投標法》規定，招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。 建設工程招標的基本程序主要包括：履行項目審批手續、委托招標代理機構、編制招標文件及標底、發布招標公告或投標邀請書、資格審查、開標、評標、中標和簽訂合同，以及終止招標等。

　　(一)履行項目審批手續

　　《招標投標法》規定，招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，應當先履行審批手續，取得批準。招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實，并應當在招標文件中如實載明。

　　《招標投標法實施條例》進一步規定，按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監督部門。

　　(二)委托招標代理機構

　　《招標投標法》規定，招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構辦理招標事宜。依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。

　　《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人具有編制招標文件和組織評標能力，是指招標人具有與招標項目規模和復雜程度相適應的技術、經濟等方面的專業人員。

　　招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織。《招標投標法》規定，招標人有權自行選擇招標代理機構，委托其辦理招標事宜。招標代理機構應當具備下列條件：(1)有從事招標代理業務的營業場所和相應資金;(2)有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業力量;(3)有符合該法定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術、經濟等方面的專家庫。《招標投標法》還規定，從事工程建設項目招標代理業務的招標代理機構，其資格由國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的建設行政主管部門認定。具體辦法由國務院建設行政主管部門會同國務院有關部門制定。據此，原建設部于2000年6月頒布了《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》，2007年1月經修改后重新發布。

　　按照《招標投標法實施條例》的規定，招標代理機構在其資格許可和招標人委托的范圍內開展招標代理業務，任何單位和個人不得非法干涉。招標代理機構不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標，也不得為所代理的招標項目的投標人提供咨詢。

　　(三)編制招標文件及標底

　　《招標投標法》規定，招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。國家對招標項目的技術、標準有規定的，招標人應當按照其規定在招標文件中提出相應要求。

　　招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容。招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。

　　招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間;但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于20日。 《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人可以對已發出的資格預審文件或者招標文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的，招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取資格預審文件或者招標文件的潛在投標人;不足3日或者15日的，招標人應當順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間。

　　招標人對招標項目劃分標段的，應當遵守招標投標法的有關規定，不得利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人。依法必須進行招標的項目的招標人不得利用劃分標段規避招標。招標人應當在招標文件中載明投標有效期。投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。

　　潛在投標人或者其他利害關系人對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前，應當暫停招標投標活 動。招標人編制招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公 正和誠實信用原則，影響潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修 改招標文件后重新招標。

　　招標人可以自行決定是否編制標底。一個招標項目只能有一個標底。標底必須保密。 接受委托編制標底的中介機構不得參加受托編制標底項目的投標，也不得為該項目的投標 人編制投標文件或者提供咨詢。招標人設有最高投標限價的，應當在招標文件中明確最高 投標限價或者最高投標限價的計算方法。招標人不得規定最低投標限價。

　　(四)發布招標公告或投標邀請書

　　《招標投標法》規定，招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。招標公告應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。

　　招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的 特定的法人或者其他組織發出投標邀請書。投標邀請書也應當載明招標人的名稱和地址、 招標項目的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。

　　招標人可以根據招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標 人提供有關資質證明文件和業績情況，并對潛在投標人進行資格審查。招標人不得以不合 理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。

　　招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平 競爭的有關招標投標的其他情況。招標人設有標底的，標底必須保密。招標人根據招標項 目的具體情況，可以組織潛在投標人踏勘項目現場。

　　《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人應當按照資格預審公告、招標公告或者 投標邀請書規定的時間、地點發售資格預審文件或者招標文件。資格預審文件或者招標文 件的發售期不得少于5日。招標人發售資格預審文件、招標文件收取的費用應當限于補償 印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的。

　　(五)資格審查

　　資格審查分為資格預審和資格后審。

　　《招標投標法實施條例》規定，招標人采用資格預審辦法對潛在投標人進行資格審查 的，應當發布資格預審公告、編制資格預審文件。招標人應當合理確定提交資格預審申請文件的時間。依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發售之日起不得少于5日。

　　資格預審應當按照資格預審文件載明的標準和方法進行。國有資金占控股或者主導地 位的依法必須進行招標的項目，招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。 資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規定。 資格預審結束后，招標人應當及時向資格預審申請人發出資格預審結果通知書。未通過資 格預審的申請人不具有投標資格。通過資格預審的申請人少于3個的，應當重新招標。

　　潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請 文件截止時間2日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前， 應當暫停招標投標活動。招標人編制資格預審文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果的，依法必須進行招標的項目的

　　招標人應當在修改資格預審文件后重新招標。 招標人采用資格后審辦法對投標人進行資格審查的，應當在開標后由評標委員會按照招標文件規定的標準和方法對投標人的資格進行審查。

　　(六)開標

　　《招標投標法》規定，開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行;開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。

　　開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證;經確認無誤后，由工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。開標過程應當記錄，并存檔備查。

　　《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人應當按照招標文件規定的時間、地點開標。投標人少于3個的，不得開標;招標人應當重新招標。投標人對開標有異議的，應當在開標現場提出，招標人應當當場作出答復，并制作記錄。

　　(七)評標

　　《招標投標法》規定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責。招標人應當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結果。

　　依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為5人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會;已經進入的應當更換。評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。

　　評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較;設有標底的，應當參考標底。評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依法重新招標。

　　《招標投標法實施條例》進一步規定，評標委員會成員應當依照招標投標法和本條例的規定，按照招標文件規定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見。招標文件沒有規定的評標標準和方法不得作為評標的依據。評標委員會成員不得私下接觸投標人，不得收受投標人給予的財物或者其他好處，不得向招標人征詢確定中標人的意向，不得接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求，不得有其他不客觀、不公正履行職務的行為。

　　招標項目設有標底的，招標人應當在開標時公布。標底只能作為評標的參考，不得以投標報價是否接近標底作為中標條件，也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件。有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：(1)投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字;(2)投標聯合體沒有提交共同投標協議;(3)投標人不符合國家或者招標文件規定的資格條件;(4)同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價，但招標文件要求提交備選投標的除外;(5)投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價;(6)投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應;(7)投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為。

　　投標文件中有含義不明確的內容、明顯文字或者計算錯誤，評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的，應當書面通知該投標人。投標人的澄清、說明應當采用書面形式，并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容。評標委員會不得暗示或者誘導投標人作出澄清、說明，不得接受投標人主動提出的澄清、說明。

　　評標完成后，評標委員會應當向招標人提交書面評標報告和中標候選人名單。中標候選人應當不超過3個，并標明排序。評標報告應當由評標委員會全體成員簽字。對評標結果有不同意見的評標委員會成員應當以書面形式說明其不同意見和理由，評標報告應當注明該不同意見。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的，視為同意評標結果。

　　(八)中標和簽訂合同

　　《招標投標法》規定，招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。

　　招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

　　《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。

　　2004年10月發布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”因此，招標人與中標人另行簽訂合同的行為屬違法行為，所簽訂的合同是無效合同。

　　(九)終止招標

　　《招標投標法實施條例》規定，招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。

　　二、禁止肢解發包的規定

　　肢解發包是指建設單位將本應由一個承包單位整體承建完成的建設工程肢解成若干部分，分別發包給不同承包單位的行為。在實踐中，由于一些發包單位肢解發包工程，使施工現場缺乏應有的組織協調，不僅承建單位之間容易出現推諉扯皮與掣肘，還會造成施工現場秩序混亂、責任不清，工期拖延，成本增加，甚至發生嚴重的建設工程質量和安全問題。肢解發包還往往與發包單位有關人員徇私舞弊、收受賄賂、索拿回扣等違法行為有關。

　　為此，《招標投標法》規定，招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應當合理劃分標段、確定工期，并在招標文件中載明。《建筑法》還規定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位;但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。

　　《建設工程質量管理條例》進一步規定，建設單位不得將建設工程肢解發包。建設單位將建設工程肢解發包的，責令改正，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。

　　三、禁止限制、排斥投標人的規定

　　《招標投標法》規定，依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。

　　《招標投標法實施條例》進一步規定，招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：(1)就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息;(2)設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關;(3)依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件;(4)對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準;(5)限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商;(6)依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式;(7)以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。

　　招標人不得組織單個或者部分潛在投標人踏勘項目現場。

　　【案例】

　　1.背景

　　某工程項目，建設單位通過招標選擇了一家具有相應資質的監理單位中標，并在中標通知書發出后與該監理單位簽訂了監理合同，后雙方又簽訂了一份監理酬金比中標價降低8%的協議。在施工公開招標中，有A、B、C、D、E、F、G、H等施工企業報名投標，經資格預審均符合資格預審公告的要求，但建設單位以A施工企業是外地企業為由，堅持不同意其參加投標。

　　2.問題

　　(1)建設單位與監理單位簽訂的監理合同有何違法行為，應當如何處罰?

　　(2)外地施工企業是否有資格參加本工程項目的投標，建設單位的違法行為應如何處罰?

　　3.分析

　　(1)《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”《招標投標法實施條例》第57條第1款又作了進一步規定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”，本案中的建設單位與監理單位簽訂監理合同之后，又簽訂了一份監理酬金比中標價降低8%的協議，屬再行訂立背離合同實質性內容其他協議的違法行為。對此，應當依據《招標投標法》第59條關于“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正;可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款”的規定，予以相應的處罰。

　　(2)《招標投標法》第6條規定：“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地 區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。"本案中的建設單位以A施工企業是外地企業為由，不同意其參加投標，是一種限制或者排斥本地區以外法人參加投標的違法行為。 A施工企業經資格預審符合資格預審公告的要求，是有資格參加本工程項目投標的。對此，《招標投標法》第51條規定：“招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處1萬元以上5萬元以下的罰款。”

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