三、建設工程合同的審查

　　(一)審查建設工程合同是否符合有效條件

　　《合同法》規定：依法成立的合同，自成立時生效。合同生效，也就是通常所說的法律效力。這里所說的法律效力，并不是指合同能夠像法律那樣產生拘束力。合同本身并不是法律，只是當事人之間的合意，因此不可能具有法律一樣的效力。所謂合同的法律效力，只是強調合同對當事人的拘束性。合同之所以能具有法律拘束力，并非來源于當事人的意志，而是來源于法律的賦予。合同生效必須具備一定的要件，包括：

　　1.要求行為人具有相應的民事行為能力

　　2.審查合同當事人意思表示是否真實

　　意思表示是指行為人將其設立、變更、終止民事權利義務的內在意思表示于外部的行為。

　　意思表示包括效果意思和表示行為兩個要素。

　　對于一方采用欺詐、脅迫手段簽訂合同的，損害合同當事人利益的，一般認為是可變更、可撤銷合同，而不認為合同無效。對于損害國家利益的，才認定合同無效。

　　例題：損害國家利益的合同應認定為(　　)。(2009年試題)

　　A.可變更合同

　　B.無效合同

　　C.可撤銷合同

　　D.效力待定合同

　　答案：B

　　解析：此題考核的是合同生效需要具備的要件。一般認為是可變更、可撤銷合同，而不認為合同無效。對于損害國家利益的，才認定合同無效。

　　3.審查有無違反法律和社會公共利益的情況

　　主要審查合同有無違反法律的強制性規定。所謂強制性規定，是指這些規定必須由當事人遵守，不得通過其協議加以改變。

　　我國《建筑法》允許建設工程總承包單位將承包工程中的部分發包給具有相應資質條件的分包單位，但是，除總承包合同中約定的分包外，其他分包必須經建設單位認可。

　　屬于施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

　　將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位或分包后將工程再分包的，均是法律禁止的。

　　4.審查合同是否具備法律規定的形式

　　我國《民法通則》規定：民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。在審查建設工程合同時，必須要審查合同是否具備法律規定的形式。

　　例題：合同生效必須具備一定的要件，包括( )。

　　A.要求行為人具有相應的民事行為能力

　　B.要求行為人具有相應的民事權利能力

　　C.不違反法律和社會公共利益

　　D.具備法律規定的形式

　　E.合同當事人意思表示真實

　　答案：ACDE

　　解析：合同生效必須具備一定的要件，包括： 1.要求行為人具有相應的民事行為能力;2.審查合同當事人意思表示是否真實;3.審查有無違反法律和社會公共利益的情況;4.審查合同是否具備法律規定的形式。民事權利能力是指法律賦予自然人享有民事權利和承擔民事義務的資格。民事行為能力是指自然人以自己的行為依法獨立取得民事權利、承擔民事義務的資格，即民事主體獨立實施民事法律行為的資格。

　　(二)審查建設工程合同有無效力待定情況

　　1.審查有無限制民事行為能力人依法不能獨立訂立合同的情況。

　　2.審查是否有無代理權的人代訂合同的情況

　　無權代理主要有三種情況：根本無代理權的無權代理，指代理人在未得到任何授權的情況下，以本人的名義從事代理活動;超越代理權的無權代理，即代理人雖享有一定的代理權，但其實施的代理行為超越了代理權的范圍;代理權終止后的無權代理，即委托代理權可能因本人撤銷委托、代理期限屆滿等原因而終止。無權代理所訂立的合同，并不是絕對無效合同，而是一種效力待定合同，經過本人的追認是有效的合同。

　　3.審查合同中是否有無處分權的人處分他人財產的情況

　　無處分權的人處分他人財產，與相對人訂立的合同屬于效力待定合同。這取決于權利人的追認與取得處分權。

　　例題：下列不屬于無權代理的情形有 ( )。

　　A.代理權終止前的代理

　　B.代理權終止后的無權代理

　　C.超越代理權的

　　D.無代理權的

　　答案：A

　　解析：無權代理主要有三種情況：根本無代理權的無權代理;超越代理權的無權代理;代理權終止后的無權代理。

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