三、案例分析題：

　　1. 2020年1月5日，趙某向錢某借錢100萬，錢某同意，并約定先扣除利息5萬，同時要求趙某提供抵押和保證。1月11日雙方簽訂借款合同，約定1月12日支付錢某借款100萬給趙某，先扣除5萬利息，借款期限6個月，利率5%。

　　趙某提供房屋A作為抵押，雙方同日辦理抵押登記;同時孫某與錢某訂立擔保合同，孫某就趙某不能全部償還的本金和利息提供擔保責任，未約定擔保方式。

　　后來趙某資金周轉困難，1月25日以市價將房屋A賣給李某，同日趙某與李某辦理登記過戶。

　　借款到期，趙某無力償還，錢某找李某要求實現抵押權，李某拒絕，錢某又找到趙某，孫某同意替趙某還清債務，但對于本金利息提出異議。

　　問：

　　1. 趙某和錢某的合同什么時間成立?理由。

　　2. 李某是否獲得房屋A的所有權?理由。

　　3. 錢某是否有權找李某實現抵押?理由。

　　4. 孫某應該在多少金額內承擔責任?理由。

　　5. 孫某償還債務后是否可以向李某追償?理由。

　　參考解析：

　　(1)1月12日合同成立。

　　自然人借款是實踐合同。在實際支付借款時合同成立，本題中約定1月12日支付借款，合同于1月12日成立。

　　(2)李某擁有房屋的所有權。

　　除非當事人另有約定，否則抵押人有權轉讓抵押物所有權，抵押權的存續也不會因為抵押財產轉讓而受影響。

　　抵押財產已經交付或者登記，抵押權人請求確認轉讓不發生物權效力的，不予支持，但是抵押權人有證據證明受讓人知道的除外。

　　(3)錢某有權找李某實現抵押。

　　抵押物轉讓后，抵押權人仍舊對抵押財產享有抵押權。

　　(4)孫某在102.315萬元內承擔責任。

　　借款人有權要求出借人按合同約定支付利息，人民法院應當支持，但約定的利率不得超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍，超過部分無效。借款人不得預扣利息，預扣利息的，以實際借款計算利息并返款本金。本題中實際借款金額為95萬元，孫某應承擔的本金利息=95+95*3.85%/2*4=102.315萬元。

　　(5)不能向李某追償。

　　孫某與李某之間無合同關系，孫某承擔完債務之后只能向被擔保人 進行追償。

　　2. 2020年10月15日，甲公司以無法償還到期債務向人民法院提出破產申請。前一周，甲的員工李某因甲拖欠工資數月向人民法院請求甲破產。

　　11月10日人民法院受理破產申請并通過競價方式確定A會所為破產管理人，B律所為A會所的替代破產管理人。A公司曾經在2016年9月1人擔任甲公司財務顧問，聘用期1年。

　　管理人清理賬務發現：

　　1. 甲公司2020年5月向乙公司清償100萬，該債務2020年10月10日到期。

　　2. 甲公司與丙公司在2020年9月1日簽訂生產設備買賣合同，約定貨到付款，丙公司于2020年11月9日發貨，11月12日得知法院受理甲破產申請，于是請求承運人和管理人返還生產設備，未能實現。設備于11月13日抵達管理人。

　　管理人還發現，公司章程約定股東王某在2021年xx月xx日以實物50萬向公司出資，王某已經實繳35萬貨物，還有15萬未交，管理人要求王某履行出資義務，王某以出資時限沒有屆滿為由拒絕。

　　問：

　　1. 李某是否有權提出破產申請，理由。

　　2. A會所擔任管理人是否影響其勤勉盡責，理由。

　　3. 管理人是否可以請求撤銷甲對乙的清償，理由。

　　4. 管理人是否應當退回生產設備給丙，理由。

　　5.王某以出資時限沒有屆滿為由拒絕管理人請求，是否合理，理由。

　　參考解析：

　　(1)李某無權利提出破產申請，根據破產法規定，破產企業的職工作為債權人可以申請債務人企業破產清算或者重整。但職工債權人一方面是企業的債權人，另一方面又是企業的雇員，申請企業破產可能實現申請職工的債權，但也可能因企業破產倒閉導致全部職工的失業，從而可能出現債權與就業權、申請職工與其他職工的利益矛盾。所以為慎重起見，職工提出破產申請應經職工代表大會或者全體職工(會議)多數決議通過。

　　(2)A會所擔任管理人不會影響其勤勉盡責，根據破產法規定，在人民法院受理破產申請前3年內，曾為債務人提供相對固定的中介服務會存在影響破產程序回避制度，而本題中A公司曾經在2016年9月1人擔任甲公司財務顧問，直至2020年10已明顯超過3年期限。

　　(3)管理人有權請求撤銷甲對乙的清償，根據規定“破產申請受理前一年內債務人提前清償的未到期債務，在破產申請受理前已經到期，管理人請求撤銷該清償行為的，人民法院不予支持，但是，該清償行為發生在破產申請受理前六個月內且債務人有破產法第二條第一款情形除外“本題中，甲2020年5月向乙清償100萬，時間是在受理前的6個月內且甲存在無法償還到期債務，故管理人可以申請請求撤銷對乙的清償。

　　(4)管理人應當退回生產設備給丙，根據規定“出賣人依據企業破產法第三十九條的規定，通過通知承運人或者實際占有人中止運輸、返還貨物、變更到達地，或者將貨物交給其他收貨人等方式，對在運途中標的物主張了取回權但未能實現，或者在貨物未達管理人前已向管理人主張取回在運途中標的物，在買賣標的物到達管理人后，出賣人向管理人主張取回的，管理人應予準許。本題中，丙在運輸中積極主張了取回權雖未能實現，在買賣標的物到達管理人后，丙向管理人主張取回的，管理人應予退回。

　　(5)不合理。 根據規定債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資,而不受出資期限的限制。

　　3.A向B采購貨物，合同約定A支付給B的匯票不得轉讓，甲銀行是承兌人并且蓋章。B背書給C，注明不得轉讓，C轉讓給D，D向E買東西，將匯票轉讓給E，E合同違約，后來當地山洪暴發，E捐款賑災，把匯票背書給紅十字會。

　　紅十字會找甲承兌，甲銀行以A公司賬戶余額不足為由拒絕承兌。

　　紅十字會找前手追索。A、B以匯票不得轉讓為由拒付、D以E違約為由拒付。

　　E償付后找D追索。

　　問：

　　1. A以匯票不得轉讓為由拒絕紅十字會的追索，是否合理，理由。

　　2. B以匯票不得轉讓為由拒絕紅十字會的追索，是否合理，理由。

　　3. D以E違約為由拒絕紅十字會的追索，是否合理，理由。

　　4. D是否應當履行票據責任，理由。

　　參考解析：

　　(1)不合理。

　　出票人僅在合同約定不得轉讓，而不是將“不得轉讓”字樣記載于票據，合同約定事項不具有票據上的效力，后手之間的背書轉讓是有效的。所以A不能拒絕持票人的追索。

　　(2)合理

　　根據規定，背書人在匯票上記載‘不得轉讓'字樣，其后手再背書轉讓的，原背書人對后手的被背書人不承擔保證責任。

　　(3)合理

　　債務人可以對不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的持票人，進行抗辯。持票人未給付對價而取得票據，所享有的票據權利不得優于其前手的權利。因此，票據債務人D有權以該事由對抗持票人。

　　(4)應當履行票據責任，D在票據上的簽章均為真實有效的，因此D應承擔票據責任。

　　4.A公司向B公司購買一批貨物， 為支付貨款，A公司向B公司簽發一張以甲銀行為承兌人的匯票，并在買賣合同中約定: "A公司向B公司簽發的匯票不得轉讓”。甲銀行作為承兌人在匯票上簽章。B公司收到匯票后，為支付裝修款將其背書轉讓給C公司，并在匯票上注明"不得轉讓”。C公司為支付房租租金，將該匯票背書轉讓給D公司。D公司又將該匯票背書轉讓給E公司，用于購買貨物。后E公司未向D公司支付約定質量的貨物，構成違約。由于當地突發特大洪水，E公司為捐款賑災，將該匯票背書轉讓給紅十字會。

　　匯票到期后，紅十字會向甲銀行提示付款。甲銀行以A公司賬戶余額不足為由拒絕付款。紅十字會遂向前手追索。D公司以E公司違約為由拒絕向紅十字會承擔票據責任。A公司和B公司均以匯票不得轉讓為由拒絕向紅十字會承擔票據責任。E公司向紅十字會承擔責任后，向D公司追索。

　　1.A公司以 "匯票不得轉讓為由拒絕向紅十字會承擔票據責任” 主張是否成立?并說明理由。

　　2.B公司是否應當承擔責任?并說明理由。

　　3.D公司以“E公司違約為由拒絕向紅十字會承擔票據責任”主張是否成立?并說明理由。

　　4.D公司是否應向E公司承擔票據責任?并說明理由。

　　參考解析：

　　(1)A公司以“匯票不得轉讓為由拒絕向紅十字會承擔票據責任”主張不成立。票據是文義證券，A公司并未在票據上記載"不得轉讓”，而是在買賣合同中寫明的，故不發生票據法上的效力。

　　(2)B公司不用對紅十字會承擔票據責任，B公司僅對C公司承擔票據責任。根據規定，背書人在匯票上記載“不得轉讓”字樣，其后手再背書轉讓的，原背書人對后手的被背書人不承擔保證責任。

　　(3)D公司以"E公司違約為由拒絕向紅十字會承擔票據責任”主張成立。 根據規定，票據債務人原則上不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由，對抗持票人，但因稅收、繼承、贈與依法無償取得票據的，所享有的票據權利不得優于其前手的權利。

　　(4) D公司無需向E公司承擔票據責任。根據規定，票據債務人可以對不履行約定義務的與自己有直接債權債務關系的持票人，進行抗辯。