(二)抵押權的設定

　　抵押權的取得，主要通過法律行為獲得，但抵押權也可以基于法律行為以外的法律事實獲得，如基于繼承或者善意取得制度取得抵押權。基于法律行為取得抵押權的，就是抵押權的設定，抵押權的設定是由雙方當事人簽訂抵押合同，抵押合同應當采用書面形式。抵押當事人包括抵押人和抵押權人，其中抵押權人就是債權人，抵押人即抵押財產的所有人，既可能是債務人，也可能是第三人。設定抵押權屬于處分財產的行為，因此，抵押人必須對設定抵押的財產享有所有權或處分權。

　　在債務履行期屆滿前，抵押權人不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。如果雙方當事人的抵押合同有這樣的條款，該條款(流押條款)無效。流押條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　【舉例】甲從乙處借款10萬元，甲以自己的一套高級音響作為抵押，乙要求在借款合同中寫明：如果甲不能按期還款，則該音響直接歸乙所有。乙的要求不符合法律規定，即流押條款無效。注意：實現抵押權時，抵押權人與抵押人約定以一定價格取得抵押財產，屬于折價，則為合法。

　　1.抵押物

　　抵押物又稱為抵押財產，是指抵押人用以設定抵押權的財產。抵押物是抵押權的標的物。

　　注意：對于學校、幼兒園、醫院等，只是“教育設施、醫療衛生設施”不能抵押。

　　【考題·多選題】下列財產中，可以作為抵押物的有(　)。(2009年試題·舊)

　　A.機動車

　　B.建筑物

　　C.正在制作的生產設備

　　D.家庭聯產承包的土地承包經營權

　　『正確答案』ABC

　　『答案解析』本題考核點是抵押物的范圍。根據《物權法》的相關規定，建筑物和機動車都是可以抵押的，因此選項A和B要選;經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，因此選項C要選;以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以用于抵押，但對于依照農村土地承包經營法的規定取得的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(家庭承包)是不能用于抵押的，因此選項D不選。

　　【考題·單選題】根據物權法律制度的規定，下列財產中，不可以作為抵押權客體的是(　)。(2009年試題·新)

　　A.工廠的半成品

　　B.正在建造的船舶

　　C.以招標方式取得的荒地的土地承包經營權

　　D.土地所有權

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考核點是抵押物的范圍。根據規定，下列財產不得抵押：(1)土地所有權;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;(5)依法被查封、扣押、監管的財產;(6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　【例題·多選題】甲公司與乙銀行簽訂借款合同，約定甲公司以自有的一宗建設用地使用權作為抵押。雙方辦理抵押手續后，銀行發放了貸款。現甲公司在該地塊上新建一幢辦公大樓。當甲公司不按期還款時，下列說法正確的有(　)。

　　A.銀行有權將辦公大樓單獨拍賣，并由所得價款優先受償

　　B.甲公司新建的辦公大樓不是抵押財產

　　C.甲公司不按期還款時，銀行可以將建設用地使用權和辦公大樓一同拍賣，但不能由辦公大樓拍賣所得的價款優先受償

　　D.甲公司不按期還款時，銀行可以將建設用地使用權和辦公大樓一同拍賣，以拍賣所得的全部價款優先受償

　　『正確答案』BC

　　『答案解析』本題考核點是抵押權的實現。城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。

　　2.抵押登記

　　(1)登記是抵押權的設立條件。根據《物權法》的規定，如果以建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權，正在建造的建筑物這四種財產設定抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設立。

　　①對上述財產進行抵押的，必須履行登記手續，才能設立抵押權。

　　②抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。

　　③對上述財產設定抵押，如果當事人未辦理登記，雖然抵押權沒有設立，但是抵押合同已經生效。(這是《物權法》規定與《擔保法》規定不同的地方。)

　　④以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，只要當事人在一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，法院可以認定抵押有效。

　　(2)登記為對抗第三人的效力。當事人以《物權法》規定的生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押，或者以《物權法》規定的動產設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立。未經登記，不得對抗善意第三人。

　　【例題·多選題】公民甲以自己所有的一套住房作抵押，向銀行貸款10萬元，并到有關部門辦理了登記手續。在向銀行貸款之前，公民甲已經向公民乙借款10萬元，并以同一套住房與公民乙簽訂了抵押借款合同，但是一直沒有辦理登記手續。如果公民乙及銀行的還款期限均到，但甲無能力還款，下列說法正確的有(　)。

　　A.銀行可以公民甲的住房折價或變賣受償

　　B.因為公民甲的住房已經抵押，銀行的抵押權無效

　　C.公民乙的抵押權無效

　　D.公民乙的抵押權在先、銀行的抵押權在后，故公民乙應先于銀行受償

　　『正確答案』AC

　　『答案解析』本題考核點為抵押權的設立。以建筑物設定抵押的，未經登記，抵押權不能設立。因此，公民乙的抵押權無效，銀行的抵押權有效。本題中，公民乙可以依據合同追究公民甲的責任。因為雖然抵押權沒有設立，但是抵押合同已經生效。

　　【例題·多選題】甲因向乙借款而將自己的一輛汽車抵押給乙，雙方簽訂了抵押合同，但未辦理登記手續。后甲又將該汽車轉讓給不知情的丙，并辦理了過戶手續。如果甲逾期不能償還乙的借款，下列說法正確的有(　)。

　　A.因沒有辦理登記手續，造成該汽車的抵押權沒有設立

　　B.該汽車的抵押權自抵押合同生效時設立

　　C.因為丙屬于善意第三人，乙無權要求丙退還該汽車

　　D.乙有權要求丙退還該汽車，以實現抵押權

　　『正確答案』BC

　　『答案解析』本題考核點是抵押登記。當事人以交通運輸工具設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立。如果沒有登記，不能對抗善意第三人。

　　相關推薦：

　　2012年注冊會計師《稅法》隨章測試題17套

　　2012注會《公司戰略與風險管理》隨章測試題12套

　　2012年注冊會計師《審計》隨章測試題29套