二、保證

　　(一)保證與保證合同

　　1.保證的概念

　　(1)保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。“第三人”被稱作保證人，“債權人”即是主債的債權人，也是保證合同中的債權人。保證是保證人與債權人之間的合同關系。

　　注意：在五種擔保形式中，只有保證一定涉及第三人，債務人自己不能以保證的形式為自己提供擔保。

　　【舉例】債權人與債務人之間簽訂了一份100萬元的保證合同，債權人要求債務人提供擔保，于是債務人請丙企業為其提供保證擔保，債權人與保證人之間簽訂了保證合同，如果丙企業承擔了保證責任，則丙企業對債務人可以行使追償權。

　　(2)保證的方式有兩種，即一般保證(又稱補充責任保證)和連帶責任保證。

　　2.保證合同

　　保證合同是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證債務的協議。

　　(1)保證合同必須采用書面形式。

　　(2)保證合同為從合同。主合同有效成立或將要成立，保證合同才發生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導致主合同無效。

　　(3)實踐中要注意的問題：

　　①保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　②第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。

　　③主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　【例題·多選題】張某向李某借款，李某要求張某提供擔保，張某分別找到友人甲、乙、丙、丁，他們各自作出以下表示，其中構成保證擔保的有(　)。

　　A.甲在張某向李某出具的有保證條款的借據上簽署“保證人甲”

　　B.乙向李某出具字據稱“如張某到期不向李某還款，本人愿代還3萬元”，李某表示接受

　　C.丙在張某向李某出具的沒有保證條款的借據上簽署“如張某到期不向李某還款，由本人負責”

　　D.丁向李某出具字據稱“如張某到期不向李某還款，由本人以某處私房抵債”

　　『正確答案』ABC

　　『答案解析』本題考核點是保證合同。(1)保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。如選項A。(2)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。如選項B。(3)主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。如選項C。本題中，選項D屬于抵押而非保證。

　　(二)保證人

　　1.保證合同當事人為保證人和債權人。自然人、法人或者其他組織均可以為保證人，保證人也可以為兩人以上。

　　2.法律對保證人有相應的限制：

　　(1)主債務人不得同時為保證人。

　　(2)國家機關原則上不得為保證人(經國務院批準除外)。

　　(3)以公益為目的的事業單位、社會團體不得作保證人(從事經營活動的除外)。

　　(4)企業法人的職能部門不得擔任保證人。

　　(5)企業法人的分支機構原則上不得擔任保證人，但企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(6)保證人必須有代為清償債務的能力。但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

　　【相關考點】匯票保證人由匯票債務人以外的他人擔當。保證人應是具有代為清償票據債務能力的法人、其他組織或者個人。

　　【例題·多選題】根據法律規定，下列不得為保證人的有(　)。

　　A.某中學

　　B.某公司經理

　　C.某公司財務部

　　D.有法人書面授權的分公司

　　『正確答案』AC

　　『答案解析』本題考核點是擔任保證人的資格。A選項是以公益為目的的事業單位，不能作為保證人。B選項是自然人，可以作為保證人。C選項是公司的職能部門，不能作為保證人。D選項分支機構經書面授權的，可以作為保證人。

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