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第五節 合同的擔保
一、合同擔保的基本理論
(一)擔保方式的特征
擔保是指法律規定或者當事人約定的保證合同履行、保障債權人利益實現的法律措施。擔保具有從屬性與補充性特征。
1.合同的擔保方式一般有五種：即保證、抵押、質押、留置和定金。
(1)保證、抵押、質押和定金，都是依據當事人的合同而設立，稱為約定擔保。
(2)留置是直接依據法律的規定而設立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔保。
(3)保證是以保證人的財產和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保。(簡稱人保)
(4)抵押、質押、留置，是以一定的財產為擔保的基礎，屬于物的擔保。(簡稱物保)
(5)定金是以一定的金錢為擔保的基礎，稱為金錢擔保。
【例題·單選題】下列項目中，不屬于我國《擔保法》規定的合同擔保方式的是( )。
A.支付定金
B.約定違約金
C.保證人保證
D.提供財產抵押
『正確答案』B
『答案解析』本題考核點是合同擔保的形式。約定違約金屬于承擔違約責任的方式。
2.反擔保
為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保。這種由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，相對于原擔保而言被稱為反擔保。
【舉例】甲公司和乙銀行簽訂貸款合同，丙公司為擔保人。隨后，甲公司與丙公司簽訂合同，以甲公司的房產作出反擔保。如果甲公司不能償還到期借款，丙公司承擔擔保責任后，有權就甲公司房產的拍賣所得在承擔擔保責任的范圍內優先受償。反擔保人是債務人自己。
(1)反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。
(2)留置和定金不能作為反擔保方式。
(3)債務人親自向原擔保人提供反擔保的，保證不得作為反擔保方式。
(二)擔保合同的無效
1.擔保無效的情形
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一般擔保無效的情形 |
（1）國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據其過錯承擔相應的民事責任。
（2）董事、高級管理人員違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保的，擔保合同無效。
（3）以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。 |
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對（境）外的無效情形 |
（1）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；
（2）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；
（3）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；
（4）無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的；
（5）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。 |
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上市公司對外提供擔保的特殊規定 |
（1）上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。
（2）應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的對外擔�？傤~，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保；②為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；③單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保；④對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。（這4種情形是法定的，必須由股東大會審批，否則無效。公司章程還可以規定其他情形）
（3）股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。
（4）應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。 |
【考題·單選題】甲持有乙公司34%的股份，為第一大股東。2007年1月，乙公司召開股東大會討論其為甲向銀行借款提供擔保事宜。出席本次大會的股東(包括甲)所持表決權占公司發行在外股份總數的49%，除一名持有公司股份總額1%的小股東反對外，其余股東都同意乙公司為甲向銀行借款提供擔保。下列說法中，正確的是( )。(2009年試題·舊)
A.決議無效，因為出席股東大會的股東所持表決權數不足股份總額的半數
B.決議無效，因為決議所獲同意票代表的表決權數不足公司股份總額的半數
C.決議無效，因為甲未回避表決
D.決議無效，因為公司不得為其股東提供擔保
『正確答案』C
『答案解析』本題考核點是公司對外擔保的決議。根據規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。接受擔保的股東或者受接受擔保的實際控制人支配的股東，不得參加該事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。本題中，甲參與了表決，則該決議無效。
【例題·單選題】某上市公司原有尚未履行的擔保額為3000萬元，該公司最近一期經審計凈資產為1億元。若當前該公司再對外提供擔保，下列選項中，須經股東大會審批的最少擔保額是( )。
A.3000萬元
B.5000萬元
C.8000萬元
D.1億元
『正確答案』A
『答案解析』本題考核點是合同擔保。上市公司及其控股子公司的對外擔�？傤~，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保，須經股東大會審批。
2.擔保合同無效的法律責任
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主合同有效而擔保合同無效 |
債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任 |
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債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2 |
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主合同無效而導致擔保合同無效 |
擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任 |
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擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3 |
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擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。 |
【考題·單選題】根據擔保法律制度的規定，擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。下列有關承擔民事責任的表述中，正確的是( )。(2003年試題)
A.主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，債務人對主合同債權人的經濟損失承擔賠償責任，擔保人則不承擔賠償責任
B.主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一
C.主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任
D.主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的二分之一
『正確答案』C
『答案解析』本題考核點是無效擔保合同的責任。根據《擔保法解釋》規定，(1)主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2。(2)主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。
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