二、合同訂立

　　(一)合同訂立程序一要約與承諾

　　要約(即汀約提議).是指希望和他人訂立合同的意思表示。要約應當符合下列規定：第一，內容具體確定;第二，表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　(1)要約與要約邀請的區別。(★★)

　　要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示，不屬于訂立合同的行為。

　　【例題2·單選題】甲公司于2012年8月10日通過報紙發布廣告，稱其有某型號的筆記本電腦出售，每臺售價為6000元，隨到隨購，數量不限，廣告有效期至8月31日。乙公司看到該廣告后，便委托業務員王某攜帶金額為12萬元的支票于8月28日到甲公司購買該型號電腦，但甲公司稱廣告所稱的電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經濟損失。根據合同法律制度的規定，下列表述正確的是(　　)。

　　A.甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為構成承諾，甲公司不承擔違約責任

　　B.甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為構成承諾，甲公司應當承擔違約責任

　　C.甲公司的廣告不構成要約，乙公司的行為不構成承諾，甲公司不承擔民事責任

　　D.甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為不構成承諾，甲公司不承擔民事責任

　　【答案】B

　　【解析】本題考核要約與要約邀請的區別。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。在本題中，甲公司的廣告包括了訂立合同的主要條款，屬于要約;乙公司在承諾期限內作出承諾，合同成立，因此甲公司應該承擔違約責任。

　　(2)要約到達受要約人時生效。

　　(3)要約的撤回、撤銷和失效。

　　第一，撤回要約。要約在發出后、生效前，要約人可以撤回要約。

　　第二，撤銷要約。要約在生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約，但法律規定的三種情形不得撤銷。該三種情形為：

　　①要約人確定了承諾期限的;

　　②以其他形式明示要約不可撤銷;

　　③受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

　　表4.1要約撤回與撤銷的區別

　　第三，要約失效的情形包括：

　　①拒絕要約的通知到達要約人;

　　②要約人依法撤銷要約;

　　③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;

　　④受要約人對要約的內容作出實質性變更。

　　【提示1】有關合同標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。受要約人對要約內容作出實質性變更的，為新要約;作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同內容以承諾內容為準。

　　【提示2】要約失效的前提是要約已經生效;所以要約撤銷可以發生要約失效的效果，而要約撤回不能使要約失效，因為要約撤回發生的效果是使要約不生效。

　　【例題3·單選題】甲于3月1日向乙發出一要約，后反悔欲撤回，遂于3月3日發出該要約作廢的通知。要約于3月5日至乙處，但乙外出未能拆閱。作廢通知于3月6日到達乙處，乙于3月7日返回家中。則此要約(　　)。

　　A.有效，因為要約已先于撤回通知到達乙

　　B.有效，因為要約發出后不得任意撤回

　　C.失效，因為撤回通知和要約同時到達乙

　　D.失效，因為要約已經被撤銷

　　【答案】D

　　【解析】本題考核要約的撤銷。撤回是在要約“生效”之前，撤銷是在要約“生效”之后，而要約是到達生效。題目中要約在3月5日到達生效，作廢通知是在3月6日到達，即在要約生效后到達，且受要約人還沒有發出承諾通知，所以是“撤銷要約”，要約失效。

　　2.承諾

　　承諾(即接受提議)，是指受要約人同意要約的意思表示。

　　(1)承諾自通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，自根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的.該數據電文進入該特定系統的時問，視為承諾到達時間;未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為承諾到達時間。承諾生效時合同成立。

　　【提示1】要約與承諾的生效遵循的原則統稱為“到達主義”。

　　【提示2】與要約不同，承諾可以撤回，但不存在撤銷。

　　(2)要約以信件或電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或電報交發之日起開始計算;信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真作出的.承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

　　(3)遲延承諾除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，應視為新要約。

　　(4)受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　【舉例】A向B發出要約，約定的承諾期限為1月1日至1月10日，B如果在1月15日發出了承諾，那么視為新要約，原要約失效，但是A及時表示同意的，B的行為屬于承諾。如果B收到信件的時間為1月3 日，當天即發出了承諾，在通常情況下該承諾信件在1月5日可以到達A處，但信件1月20日才到達，這種情況下，承諾是有效的，但是A及時通知B因承諾超過期限不接受該承諾的除外。

　　(二)合同成立的時間與地點

　　1.合同成立的時間

　　在一般情況下，承諾生效時合同成立。當事人約定采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。尤其注意實際履行與合同成立的關系(實質重于形式)。

　　(1)法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

　　(2)采用合同書形式汀立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

　　【例題4·單選題】南京A公司與北京B公司約定采用合同書訂立合同，201 3年1月1日在上海訂立了一份書面合同，A公司當日簽字蓋章后交給B公司，2013年1月5日，A公司已經履行了主要義務，B公司已經接受，B公司在1月10日將該合同帶回到北京簽字蓋章，該合同成立時問為(　　)。

　　A.自A公司與B公司口頭協商一致并簽訂備忘錄時成立

　　B.自A公司在南京簽字蓋章時成立

　　C.自B公司在北京簽字蓋章時成立

　　D.2013年1月5日，A公司已經履行了主要義務而B公司接受時成立

　　【答案】D

　　【解析】本題考核合同成立的時間。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。

　　2.合同成立的地點

　　(1)承諾生效的地點為合同成立的地點。

　　(2)采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點;沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

　　(3)當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如雙方當事人未在同一地點簽字或蓋章，則以當事人中最后一方簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。

　　(4)采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或蓋章地點不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地。

　　(三)格式條款

　　(1)提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

　　(2)對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　(四)免責條款

　　《合同法》規定，合同中下列免責條款無效：

　　(1)造成對方人身傷害的;

　　(2)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

　　(五)締約過失責任

　　當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

　　(1)假借訂立合同，惡意進行磋商;

　　(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

　　(3)當事人泄露或不正當使用在訂立合同過程中知悉的商業秘密;

　　(4)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　表4.2締約過失責任與違約責任的區別

　　【提示】可期待利益的損失要大于或者等于信賴利益的損失。

　　【例題5·單選題】甲公司應乙公司之邀赴京洽談簽約，后因雙方對合同價款無法達成一致協議而未能如愿簽訂合同。對甲公司赴京發生的差旅費應由(　　)。

　　A.乙公司承擔締約過失責任

　　B.乙公司承擔違約責任

　　C.乙公司承擔損害賠償責任

　　D.甲公司自行承擔

　　【答案】D

　　【解析】本題考核締約過失責任。當事人承擔締約過失責任的前提是違反國家法律規定、違背誠實信用原則，致使合同未能成立，并給對方造成損失。當事人承擔違約責任的前提是合同已經成立。

　　本題乙公司并未違反國家法律規定、違背誠實信用原則，且合同也未成立，無須承擔責任。

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