三、案例分析題(本題型共4小題55分。第1小題l2分，第2小題13分，第3小題13分，第4小題17分。其中第二道題可以選用中文或英文解答，如使用英文解答，須全部使用英文，答題正確的，增加5分。本題型最高得分為60分。)

　　39 甲公司和乙公司雙方簽訂買賣合同，甲公司向乙公司購入價值100萬元的貨物用于試制新產品，承諾3個月后付款，雙方未對所有權的轉移作出其他約定。甲公司應乙公司的要求，

　　請A公司和B公司作擔保人。其中，A公司以自有的一套加工設備提供抵押擔保，B公司提供保證擔保。

　　乙公司向甲公司按期供貨后，甲公司為籌集資金，將購入的該批貨物作為抵押物，向銀行貸款50萬元，并辦理了抵押登記手續。幾天后，甲公司又將已經用于抵押的一部分貨物以30萬元的價款轉讓給丙公司。該轉讓合同簽訂時甲公司沒有經銀行同意。由于試制新產品失敗，甲公司在承諾的付款期滿后，未能向乙公司支付所欠的貨款。乙公司要求B公司代為償還。B公司認為合同中未注明保證的方式，屬于一般保證。在乙公司就甲公司財產依法強制執行用于清償債務前，自己享有先訴抗辯權，拒絕承擔保證責任，另外，B公司還認為自己提供的是保證擔保，乙公司應當先就A公司物的擔保實現債權。

　　乙還調查了解到甲公司的以下情況：

　　(1)甲公司是由C、D、E三位股東共同出資設立的有限責任公司，三位股東各持有1/3的股份。該公司沒有設立董事會，由C股東擔任執行董事兼監事，D股東擔任總經理兼公司法定代表人。

　　(2)對甲公司將其用于抵押的設備在抵押期內又轉讓的做法，E股東認為不合法。E股東曾提議召開臨時股東會討論解聘C的職務，但由于C股東和D股東拒絕未能召開。

　　(3)D股東曾私自將公司的部分資產為其親友貸款作抵押，給甲公司造成損失10萬元。

　　要求：請根據上述資料，回答下列問題。

　　(1)甲公司將購入后尚未付款的貨物用于抵押擔保是否合法?并說明理由。

　　(2)甲公司將抵押的貨物轉讓給丙公司的行為是否有效?并說明理由。

　　(3)B公司的兩個理由是否成立?并分別說明理由。

　　(4)甲公司設立時，哪些方面不符合公司規定?并說明理由。

　　(5)E股東提議召開臨時股東會是否合法?并說明理由。

　　(6)D股東給公司造成的損失應如何處理?并說明理由。

　　參考解析:

　　(1)抵押擔保合法。根據規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。所以，甲公司擁有該批貨物的所有權，可以將其進行抵押擔保。

　　(2)轉讓行為無效。根據規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。因此抵押財產轉讓生效是以抵押權人的同意為條件的。

　　(3)①B公司的第一個理由不成立。根據規定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或約定不明確的，保證人應承擔連帶責任保證，故B公司應承擔連帶責任保證，不享有先訴抗辯權。

　　②B公司的第二個理由不成立。根據規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

　　(4)甲公司設立時，由C股東擔任執行董事同時兼任監事不合法。根據規定，公司的董事、高級管理人員不得兼任公司監事。

　　(5)E股東提議召開臨時股東會合法。根據規定，有限責任公司中，持有公司1/10以上表決權的股東、1/3以上的董事、監事提議可以召開臨時股東會。E股東持有公司l/3的股份，除公司章程另有規定，則享有1/3的表決權，有權提議召開臨時股東會。

　　(6)損失應由D股東賠償。D股東的行為違反了公司法關于“公司董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事同意，將公司資金借貸給他人或是以公司資產為他人提供擔保”的規定，由此給公司造成損失，應對公司負賠償責任。

　　40 甲股份有限公司因經營管理不善，無力償還到期債務，該公司的債權人A公司于某年6月12日向甲公司所在地法院提出破產申請。法院于6月15日通知甲公司，甲公司認為《企業破產法》不適用于股份有限公司，提出異議。法院于6月23日裁定受理該破產申請，同時指定B律師事務所作為管理人。管理人對甲公司的債務情況整理如下：

　　(1)甲公司全部債務共15800萬元，其中包括管理人于8月3日解除甲公司與丁公司的合同，給丁公司造成損失230萬元。另知，甲公司與丁公司簽訂合同中約定違約金為合同金額價款的5%。

　　(2)乙公司提出，甲公司現有資產中價值90萬元的設備是乙公司出租給甲公司的，所有權屬于乙公司，并提供了租賃合同。后經管理人查明，該設備已由債務人甲企業在當年3月1日轉讓給A公司，A公司對此設備為甲公司租賃而來并不知情，A公司當時依照買賣合同約定支付了設備價款100萬元并取得了該設備。

　　(3)丙公司提出以貨款抵銷欠付甲公司的勞務費。經管理人查明，此前丙公司欠甲公司15萬元的勞務費一直沒有支付。同年4月30日丙公司知道甲公司有大筆到期債務無力清償后，遂向甲公司轉讓15萬元貨物。

　　(4)除上述債務外，還發生訴訟費80萬元、管理人員報酬60萬元、注冊會計師清算費用50萬元、評估費20萬元、為債務人繼續營業而應支付的職工工資28萬元。法院受理破產申請后，戊公司有充分證據證明甲公司對戊公司不當得利22萬元，要求返還給戊公司。

　　(5)甲公司注冊資本為1000萬元，但到破產申請受理日，甲公司的某股東尚差200萬元的出資未繳足，該股東有補足股本的能力。

　　要求：根據企業破產法律制度的規定，分析回答下列問題。

　　(1)甲公司的破產申請人、法院受理時間、甲公司提出異議的理由、管理人的產生是否合法?并分別說明理由。

　　(2)管理人解除合同，給丁公司造成損失230萬元和合同約定違約金應如何清償?并說明理由。

　　(3)甲公司破產前租用乙公司的設備，是否屬于破產財產?如果未被甲公司轉讓，應如何處理?并說明理由。

　　(4)A公司是否可以取得乙公司設備的所有權?并說明理由。

　　(5)乙公司對該設備損失形成的債權應如何清償?并說明理由。

　　(6)丙公司提出以貨款抵銷欠付勞務費的要求是否合法?并說明理由。

　　(7)甲公司的股東未繳足的出資應如何處理?并說明理由。

　　(8)哪些屬于破產費用?哪些屬于共益債務?如何清償?并說明理由。

　　參考解析:

　　(1)①甲公司破產申請人合法。根據規定，債務人不能清償到期債務時，債權人可以向法院提出對債務人進行重整或破產清償申請。

　　②法院受理時間合法。根據規定，債權人提出破產申請的，法院自收到申請之日起5日內通知債務人，債務人有異議的，應于7日內提出，法院自異議期滿之日起10日裁定是否受理。

　　⑧甲公司提出異議的理由不合法。根據規定，企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照《企業破產法》清理債務。股份公司屬于企業法人。

　　④管理人的產生合法。根據規定，法院受理破產申請的，應同時指定管理人。管理人可以由會計師事務所、律師事務所等擔任。

　　(2)丁公司應以實際損失的230萬元申報債權，合同違約金不予以申報清償。根據規定，管理人或者債務人依照破產法規定解除雙方均未履行完畢的合同，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權，以實際損失為限，違約金不得作為破產債權申報。

　　(3)甲公司破產前租用乙公司的設備不屬于破產財產，乙公司可以通過管理人取回該租賃財產。根據規定，人民法院受理破產申請后，債務人占有的他人的財產不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。乙公司作為該財產的權利人，可以通過管理人取回。

　　(4)A公司可以取得乙公司設備的所有權。根據規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的并且以合理的價格受讓，轉讓的動產已經交付給受讓人的，受讓人取得動產的所有權。本題中，A公司取得該設備滿足物權法中關于動產善意取得的要件，因此可以取得乙公司設備的所有權。

　　(5)乙公司對該設備損失形成的債權應作為普通破產債權清償。根據規定，債務人占有的他人財產被違法轉讓給第三人，第三人依照《物權法》規定取得財產所有權的，轉讓行為發生在破產申報受理前的，原權利人因財產損失形成的債權，作為普通破產債權清償。本題中，由于該租賃設備轉讓發生在破產申請受理之前(3月1日)，因此乙公司的損失賠償應作為普通債權申報清償。

　　(6)丙公司的要求不合法。根據規定，債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的，不得抵銷(丙公司可以就l5萬元申報債權)。

　　(7)甲公司的股東應補足未繳納的出資。根據規定，法院受理破產申請后，甲公司的出資人(股東)尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，不受出資期限的限制。補繳的出資作為債務人財產(破產企業的財產)。

　　(8)①破產費用包括：訴訟費80萬元、管理人報酬60萬元、注冊會計師清算費用50萬元、評估費20萬元，共計210萬元。

　　②共益債務包括：為繼續營業應支付的職工工資28萬元、債務人不當得利22萬元，共計50萬元。以上破產費用和共益債務應當先以甲公司資產的變現財產清償。甲公司的財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，應當先清償破產費用。

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