第三節 締約上過失

　　一、締約上過失理論的提出

　　締約上過失，是指當事人一方在締約之際具有過失，致使合同不成立、無效、被撤銷，他方當事人受有損害，或者一方當事人違反對他方當事人的照顧、保護義務，致使他方當事人受有損害的情形。

　　締約上過失問題，自羅馬法以來，歷經德國普通法至19世紀，一直是立法及學者討論的重大問題。但對其系統、深刻加以分析的，是德國著名法學家耶林。1861年耶林在其主編的“耶林法學年報”第四卷上發表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，指出當時德國普通法過分注重意思說，強調當事人主觀意思的合致，不足適應商業活動的需要，因要約或承諾的傳達失實，相對人或標的物有錯誤時，都足以影響契約的效力，如果契約因一方當事人的過失而不成立，對方能否要求信賴利益的賠償。耶林認為：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，是于締約時要善盡必要的注意，法律所保護的并非僅僅是業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系也應包括在內，否則契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品!契約的締約產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙被排除時，則會產生一種損害賠償義務，因此所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，而非不發生任何效力。當事人因自己的過失致使契約不能成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而生的損害。”這也意味著契約因當事人一方的過失致不能成立時，有過失的一方應就他方當事人因依賴契約成立而遭受的損失，負賠償責任。締約上過失理論的最大貢獻是，肯定了當事人因締約行為而產生一種類似于契約的信賴關系，尤其是提出了當事人在合同訂立階段，彼此應負有相互注意和照顧的義務，為當事人從事交易活動確定了新的義務規則。

　　締約上過失理論對各國民法產生了巨大的影響。《德國民法典》在制訂時，就對于締約上過失問題展開了討論，但最終頒布的民法典并未完全接受這一理論，只是在撤銷人的損害賠償義務、消極利益、無權代理人的責任中規定了保護相對人信賴利益的損失，其第122條(撤銷人的損害賠償義務)規定：“意思表示根據第118條規定無效，或第119、120條撤銷時，如果該意思表示系向另一方作出，表意人應賠償另一方，其他情況下為賠償第三人因相信其意思表示為有效而受到的損害，但賠償數額不得超過另一方或第三人于意思表示有效時所受利益的數額”，第307條(消極利益)規定：“在訂立以不能的給付為標的的合同時，明知或可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償義務，但賠償額不得超過另一方當事人在合同有效時享有的利益的金額”，第179條(無權代理的代理人的責任)規定：“以代理人的身份訂立合同的人，如果不能證明其有代理權，而且被代理人又拒絕追認的，合同另一方當事人有權依其選擇責令代理人履行義務或賠償損害”。在1940年頒布的《希臘民法典》中，在許多方面都追隨德國民法典，但在締約上過失問題上遠比德國民法典要徹底。在《希臘民法典》的第197、198條中，締約上過失的一般意義得到了完整的闡述：“為締結契約而進行談判的當事人，應負依誠實信用及交易慣例所要求的行為之義務”，“在商議締結契約時因過錯而給對方造成損害者……即使契約尚未簽定，亦負有賠償義務”。1942年的《意大利民法典》的1337條、1338條也對締約過失責任作了規定。

　　在英美法中，雖然沒有締約上過失的概念，但英美法歷來重視保護信賴利益。早在本世紀三十年代，富勒在其《合同中信賴利益的損害賠償》一文中就對契約締結過程中一方違反誠信而給他方造成損失時的責任作過精辟的論述。所謂信賴利益，即指合同當事人因信賴對方的允諾而支付的代價或費用。在確定信賴利益的賠償時，法院無須探究允諾人主觀意思如何，只須考慮被告所為的允諾是否可使一個合理的人產生信賴。英美法中合同的內容包括默示條款，違反默示義務所致的損害，也應負賠償責任。這些都包括了大陸法中締約上過失適用的一些情況。英美法上至今最有代表性的案例是發生在澳大利亞的沃爾頓商店有限公司訴梅耶案，此案中，一對為將與沃爾頓商店有限公司簽定租賃合同而建了一棟新建筑的夫婦得到了基于信賴利益而產生的損害賠償。

　　我國《民法通則》第61條規定：“民事行為被確認無效或被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失”。關于這條規定在理論上是否為締約上過失，學者之間有不同的見解。有學者認為這是關于無效民事行為和可撤銷民事行為的規定，不是關于締約上過失的規定;也有學者認為這條規定強調民事行為無效時過錯方的賠償責任，反映了締約上過失的本質內涵;也有學者認為這條規定雖涉及締約上過失的內容，但并非完整意義上的締約上過失，因為僅僅規定了民事行為被確認無效或被撤銷時的過失責任，未規定合同不成立時的過失責任，而合同不成立時的過失責任恰恰是締約上過失的基本內容。最后一種觀點也是多數學者的觀點。我國合同法彌補了民法通則的這一不足。《合同法》第42條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為”。合同法的這一規定，對于建立我國締約上過失制度.完善對民事主體的權益保障機制、完善我國的債法體系都有著極其重要的意義。

　　二、締約上過失之債的成立要件

　　締約上過失之債，是指在合同訂立過程中，締約的一方違反依誠實信用原則所應盡的義務，致使另一方的依賴利益受到損失，從而在當事人之間產生的權利、義務關系。這種權利、義務關系的產生須具備以下要件：

　　(一)締約的一方主觀上有過錯，即違反依誠實信用原則所應負的義務，如使用方法的告知義務、商品瑕疵的告知義務、合同訂立前重要事項的告知義務、照顧保護義務等。

　　(二)締約上過失發生在合同的訂立過程中。如果損害發生在訂立合同以后或根本沒有訂立合同的欲望，則締約上過失之債不可能發生。

　　(三)造成他人信賴利益的損失。信賴利益又稱消極的契約利益，信賴利益損失是指當事人相信法律行為有效成立，而因某種事實的發生，該法律行為(尤其是契約)不成立或無效而生的損失。于此情形，被害人得請求賠償者，是使其回復到未信賴法律行為(尤其是契約)成立或有效時之狀態。信賴利益的損失與履行利益的損失不同，履行利益的損失是指法律行為(尤其是契約)有效成立，或因債務不履行而生之損失，又稱積極利益的損失。于此情形，被害人得請求賠償者，系債務人依債之本旨履行時，其可獲得之利益。

　　三、締約上過失之債的情形

　　締約上過失之債主要有以下幾種情形：

　　(一)要約人違反有效要約。要約發出后，要約人應受一定的約束，雖然要約人可以撤回或撤銷要約，但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人，撤銷要約的通知也應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。如果要約人確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤銷，或者受要約人有理由認為要約是不可撤銷的、并已經為履行合同作了準備工作，這時要約人撤回要約，并由此給他人造成損失的，應負締約過失的責任。

　　(二)借訂立合同，惡意進行磋商。合同應為當事人真實的意思表示，合同的內容也應為當事人所要追求的目的。如果當事人一方并沒有訂立合同的真意，假借訂立合同，進行惡意磋商，給另一方造成損害的，應負締約上過失的責任。

　　(三)在訂立合同時，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應負締約上過失的責任。

　　(四)違反附隨義務。根據誠實信用原則的要求，債務人應負附隨義務。在締約階段的附隨義務主要有：(1)通知義務，如甲與乙協商購買乙的房屋，并約好某日前往察看房屋，而乙在與甲協商好的日期到來之前又將房屋賣與丙，并且未將房屋已出賣一事及時通知甲，致甲按約前往，徒耗路費。甲的損失即為乙違反及時通知的義務所致，因而乙應負責賠償。(2)保護、照顧義務，如在訂約過程中，因一方的過失致使他方的身體健康遭受侵害。締約過程中違反這些附隨義務造成他方損害的，應負締約上過失的責任。

　　(五)無權代理。沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的行為，只有經被代理人追認后才對被代理人有效，未經追認的行為，由行為人承擔責任(第三人有理由相信行為人有代理權的除外)。當第三人所受的損害為信賴行為人有代理權而遭受的信賴利益損失時，可以通過締約上過失之債追究行為人的法律責任。

　　四、締約上過失的賠償范圍

　　締約上過失的賠償范圍，應視具體情況而定。

　　對于相對人的財產損失，賠償范圍應為相對人的信賴利益的損失。信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失行為而致信賴人的直接財產的減少，如支付各種費用，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，如信賴合同有效而失去某種應該得到的機會。當然，這些利益必須是在可以客觀地預見的范圍內。尤其應當注意，受到法律所保護的信賴利益，須是基于合理的信賴而產生的利益，此種合理的信賴意味著當事人雖處于締約階段，但因為一方的行為已使另一方足以相信合同能夠成立或生效，由于另一方的締約過失破壞了締約關系，使信賴人的利益喪失。倘若從客觀的事實中不能對合同的成立或生效產生信賴，即使已經支付了大量的費用，亦不能視為信賴利益的損失。

　　對于締約上過失致相對人人身損害的，如未盡保護、照顧義務，使相對人身體健康受到侵害，其賠償范圍為相對人所受到的一切損失。

　　此外，受害人對損害的發生有過失時，應當適用過失相抵原則，適當減輕對方的責任;并且受害人也應及時采取措施以防止損失的擴大，否則就擴大的損失不得要求賠償。

　　相關推薦：

　　2014年政法干警考試民法考情特色與備考策略

　　2014年政法干警考試備考技巧：民法的秘籍策略

　　2014年政法干警備考：民法學八大易混淆概念點撥