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第4章講義
第一節 外商投資企業法律制度概述
一、外商投資企業的概念
外商投資企業是指在中國境內，依照中國法律，由中國政府批準設立的企業。
二、外商投資企業的種類
外商投資企業包括中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業和中外合資股份有限公司。
三、外商投資企業的權利和義務
外商投資企業的權利中，注意掌握：
第3項物資采購權：外商投資企業有權自行決定在中國市場或在國際市場購買所需要的原材料。
第5項外匯收入使用權：企業的外籍職工的工資收入和其他合法收入，依法繳納個人所得稅后，可以匯往國外。
四、外商投資企業的投資項目(多選題)
外投資企業的投資項目分為四大類：
鼓勵類、允許類、限制類和禁止類。注意這幾類互為干擾。
(一)鼓勵類外投資投資項目：見教材第149頁。
考生應當注意在能源、交通、基礎設施建設方面投資的，通常投資額大，回收期長，有關方面會適當擴大其經營范圍，以體現對外商投資的鼓勵。
(二)限制類外商投資項目
常與禁止類外商投資項目結合出多選題。
見教材第149頁，其中第(2)(3)(4)項比較容易出現在選擇題中。
(三)禁止類外商投資項目
第(2)(3)(5)項比較重要，考生注意掌握。
(四)允許類外商投資的項目(判斷題)
1、產品全部直接出口的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目。
2、產品出口銷售額占其產品銷售總額70%以上的限制類外商投資項目，可以視為允許類外商投資項目。
五、外國投資者并購境內企業(重點內容)
(一)并購形式包括資產并購和股權并購。
股權并購是指外國投資者購買境內公司股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業。
資產并購的形式包括：
1、先設立外商投資企業，然后再并購。
2、先并購，再設立外商投資企業。
(二)外國投資者并購境內企業應遵循的原則
1、根據《外商投資產業指導目錄》不允許外國投資者獨資經營的產業，并購不得導致外國投資者持有企業的全部股權。
2、需由中方控股或相對控股的產業，并購后仍應由中方在企業中控股或相對控股。
(三)外國投資者并購境內企業的要求
1、境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，應報商務部審批。
2、外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應當就此向商務部報批。
3、外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權和債務;資產并購的，出售資產的境內企業承繼其原有的債權和債務。
4、并購當事人應當以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。
(四)外國投資者并購境內企業的注冊資本與投資總額
1、注冊資本
外國投資者協議購買境內公司股東的股權，境內公司變更設立外商投資企業后，該外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本;外國投資者認購境內有限責任公司增資的，并購后所設的外商投資企業的注冊資本為原境內公司注冊資本與增資之和。(了解)
2、外國投資者并購境內企業的投資總額與注冊資本的關系(選擇題)
外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例一般不低于25%。
(五)外國投資者并購境內企業的出資期限
1、一般情況下，外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長的，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實繳出資比例分配收益。
2、外國投資者認購境內公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境內股份有限公司的股東應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其他部分應符合《公司法》及有關法律的規定。
3、外國投資者并購的支付期限，考生應注意是存量資金部分還新增資部分。如果是存量部分，適用收購的出資期限;新增資部分，適用普通的出資期限：一次繳清的，自營業執照頒發之日起六個月內繳清;分期支付的，首次支付期限是自營業執照頒發之日起三個月內繳清，根據注冊資本情況適用不同的期限。
4、投資者并購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清;投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。
例如，某外商投資企業是通過外國投資者并購境內企業設立的，其注冊資本為600萬美元。其中外國投資者以現金出資120萬美元，外國投資者在并購過程中的出資期限符合法律規定的是：( )
A、外國投資者應該于外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清出資
B、外國投資者應該于外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清出資
C、外國投資者應該于外商投資企業營業執照頒發之日起9個月內繳清出資
D、外國投資者應該于外商投資企業營業執照頒發之日起1年內繳清出資
答案：A
解析：首先看外國投資者的現金出資120萬占注冊資本的比例是否低于25%;其次，如果低于25%，現金出資的應該在營業執照頒發之日起3個月內繳清;如果不低于25%，則不要求三個月內繳清。假設外國投資者的出資不是現金，而是實物或工業產權出資，即使低于25%，也不要求在3個月內繳清，而在6個月內繳清。
(六)外商投資企業待遇
外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的比例高于25%的，該企業享受外商投資企業待遇;外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的比例低于25%的，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。
境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增，或該境內公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外。
(七)外國投資者并購境內企業的審批
外國投資者并購境內企業的審批機關為中華人民共和國商務部或省級商務主管部門。
審批機關應該在收到全部申請文件之日起30日內，依法決定批或不批。投資者收到批準證書的，自收到證書之日起30日內向登記機關辦理設立登記，領取外資企業營業執照。
外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業的，在企業成立前，不得以該資產開展經營活動。
投資者自收到外商投資企業營業執照之日起30日內，到稅務、海關、土地管理和外匯管理等有關部門辦理登記手續。
登記機關收到申請文件，發現其沒有管轄權，應自收到申請文件之日起10日內將有關文件送至有管轄權的登記機關。
(八)反壟斷審查(重點與難點，通常為多選題)
1、外國投資者并購境內企業有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報告：(選擇題)
(1) 并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣;
(2) 1年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個;
(3) 并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到20%;
(4) 并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。
2、外國投資者并購境內企業涉及上述所述情形之一，商務部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。
3、境外并購有下列情形之一的，并購方應在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向商務部和國家工商行政管理總局報送并購方案。商務部和國家工商行政管理總局應審查是否存在造成境內市場過度集中，妨害境內正當競爭、損害境內消費者利益的情形，并做出是否同意的決定：(多選題)
(1) 境外并購一方當事人在我國境內擁有資產30億元人民幣以上;
(2) 境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民幣以上;
(3) 境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國市場占有率已經達到20%;
(4) 由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率達到25%;
(5) 由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過15家。
有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：(1)可以改善市場公平競爭條件的;(2)重組虧損企業并保障就業的;(3)引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的;(4) 可以改善環境的。
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