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第5章講義
本章內容是全新內容，是2007年6月1日起執行的法律制度，都是最新規定。近3年平均分值在10分左右，近五年的考試當中，有三年的簡答題均來自本章。本章是重點內容，知識點較多，重難點較多，考生應著重在理解的基礎上把握本章重、難點內容。
第一節 企業破產法律制度概述
第一節了解即可。
第二節 破產的申請和受理
一、破產界限(掌握)
企業法人不能清償到期債務(簡稱不能清償，是破產界限的實質標準)，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。
應該明確資不抵債和不能清償的區別：
資不抵債不等于不能清償。資不抵債可以申請解決債權債務經濟糾紛，而不能清償是可以申請破產的。
不能清償在法律上的著眼點是：債務人喪失清償能力，不能以其財產、信用或能力等任何形式進行清償;并且債務必須是到期的、無爭議的、有確定名義的債務;債務人對全部或主要債務長期、連續不能清償。債務人停止支付到期債務并呈連續狀況，如無相反證據，可推定為不能清償到期債務。
二、破產申請
(一)破產申請的主體(多選題)
包括債務人、債權人以及依法負有清算責任的人。
(二)破產案件的管轄
企業破產案件由債務人住所地人民法院管轄。(單選題)
(三)破產申請的形式
破產申請以書面形式提出。
三、破產受理(重點把握，主、客觀題都可能出現)
(一)破產申請受理的期限(選擇題)
債權人提出破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起5日內通知債務人。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院通知之日起7日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起10日內裁定是否受理。除上述規定的情形之外，人民法院應當自收到破產申請之日起15日內裁定是否受理。特殊情況下需要延長裁定受理期限的，經上一級人民法院批準，可以延長15日。
例如：對法院作出的下列裁定不服的，不能提起上訴的有：()
A、不予受理破產申請的裁定
B、破產宣告的裁定
C、撤銷債權人會議決議的裁定
D、終結破產程序的裁定
答案：BCD
法院受理破產申請的，應當同時指定管理人。法院應當自裁定受理破產申請之日起25日內通知已知債權人，并予以公告。
通知和公告內容應當載明的事項：見教材P192。(多選題)
(二)破產申請受理的效力(重點把握)
1、法院受理破產申請以后，要求企業的法定代表人、財務負責人必須留守;不得新任其他企業的董事、監事、高級管理人員;有關人員應當妥善保管企業的財產、印章和賬簿、文書等資料;未經法院許可，不得離開住所地;列席債權人會議并如實回答債權人的詢問。P192。
2、法院受理破產申請后，債務人不得對個別債權人的債務進行清償，否則清償無效。
3、法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同，有權決定解除或繼續履行。(單選題)
如果對債權人有利，通常應該繼續履行合同;否則，解除合同。以下情形視為解除合同：
�、� 管理人自破產申請受理之日起2個月內未通知對方當事人
② 自收到對方當事人催告之日起30日內未答復
�、� 對方當事人要求管理人提供擔保，而管理人未提供擔保
4、法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。保全措施解除后，財產計入破產財產;執行程序中止后，債權人憑生效的法律文書向受理破產案件的人民法院申報債權。
例如：甲與乙之間有100萬的債務，甲為債權人，乙為債務人。由于甲不能從乙得到清償，于4月1日將乙訴至法院，要求解決糾紛。乙同時是丙的債務人，其債務為1000萬，乙一直未向丙清償債務，于是丙于4月3日向人民法院申請乙破產。在這種情況下，甲乙之間的債務債權糾紛中止審理，由受理乙破產案件的法院并案處理。如果甲乙之間的債務債權糾紛事實清楚、證據充分，雙方當事人均無異議，法院判決乙向甲支付100萬元以及10萬元的違約罰款，雙方當事人均未上訴，裁定尚未執行，執行程序中止，甲可以憑生效的法律文書申報債權。如果甲在起訴乙的同時，將乙的辦公樓申請財產的保全措施，在執行程序中止后，將辦公樓計入破產財產。
第三節 破產管理人
一、管理人的概念
負責對破產財產的保管、清理、估價、處理和分配，總管破產事務。
二、管理人的組成和產生：(多選題)
(一)管理人的組成
根據《破產法》規定，依法能夠擔任管理人的組織有：
1、由有關部門、機構的人員組成的清算組擔任。
2、由依法設立的律師事務所擔任。
3、由依法設立的會計師事務所擔任。
4、由依法設立的破產清算事務所擔任。
5、由依法設立的社會中介機構擔任，如資產評估機構、稅務師事務所等。
管理人除可以由有關組織擔任外，也可以由自然人擔任。個人擔任管理人的，應當參加執業責任保險。
根據《破產法》規定，有下列情形之一的，不得擔任管理人：
1、因故意犯罪受過刑事處罰。
2、曾被吊銷相關專業執業證書。
3、與本案有利害關系。
(二)管理人的產生
根據《企業破產法》規定，管理人由人民法院指定。管理人的報酬由人民法院確定。無正當理由，管理人不得辭去其職務。
三、管理人的職責(共九項，注意選擇題)
1、決定債務人的日常開支和其他必要開支。
2、在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或停止債務人的營業。
3、提議召開債權人會議。
第四節 債務人財產
一、債務人財產的概念和范圍
債務人財產分兩個部分：
1、破產申請受理時屬于債務人的全部財產，包括動產、不動產、財產權利。
2、破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，包括動產、不動產、財產利。
二、撤銷權
(一)概念
撤銷權是指因債務人實施的減少債務人財產的行為危及債權人的債權時，管理人可以請求人民法院撤銷該行為的權利。
管理人可以在人民法院受理破產申請前1年內行使撤銷權。
(二)可撤銷行為
1、無償轉讓財產的
2、以明顯不合理價格進行交易的
3、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的
4、對未到期的債務提前清償的(合同中對履行期限未約定或約定不明，按合同法規定，債務人可以隨時履行，在這種情況下不能認定對未到期的債務提前清償)
5、放棄債權的
(三)撤銷權的行使
1、必須由管理人行使撤銷權。
2、可撤銷的行為必須發生在人民法院受理破產申請前1年內。
(四)人民法院受理破產申請前6個月內，債務人有不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。
三、債務人的無效行為
1、為逃避債務而隱匿、轉移財產的。
2、虛構債務或承認不真實債務的。
四、抵銷權
債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。
有下列情形之一的，不得行使抵銷權：
1、債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的。
例如：甲是乙的債權人，丙是甲的債權人，甲乙之間有100萬的債權債務關系，甲與丙之間有120萬的債權債務關系。丙作為甲的債權人申請甲破產，法院受理破產申請。如果乙從丙以10萬元受讓丙與甲之間120萬的債權，以受讓的債權與欠甲的債務抵銷，是法律不允許的。
2、債權人已知債務人有不能清償到期債務或破產申請的事實，對債務人負擔債務的。
3、債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或破產申請的事實，對債務人取得債權的。
五、其他由管理人依法處理的債務人財產
1、人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。
2、債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產，管理人應當追回。
3、人民法院受理破產申請后，管理人可以通過清償債務或提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物;債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。
4、人民法院受理破產申請后，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。
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