四、簡答題(本類題共3小題，每小題5分，共15分)

　　1、中方甲公司擬與日本乙公司共同出資設立A中日合資經營企業(以下簡稱A企業)。甲公司為此擬定了一份投資計劃。該計劃部分要點如下：

　　(1)A企業投資總額為1000萬美元，注冊資本為450萬美元。甲公司出資額為252萬美元，占注冊資本的56%。其中，現金出資98萬美元，通過其母公司提供擔保向銀行貸款取得;其余的154萬美元以專利權作價出資，該專利權通過與他人簽訂專利權使用許可合同取得。

　　(2)甲公司分期繳納出資，其中第一期出資80萬美元，且在營業執照簽發之日起6個月內繳清。

　　(3)A企業設立董事會為最高權力機構，董事長由日方擔任，副董事長由中方擔任。經營管理機構中設總經理1人，副總經理2人。總經理由中方擔任且為A企業的法定代表人。

　　要求：

　　根據中外合資經營企業法律制度的規定，指出上述計劃中的不合法之處，并簡要說明理由。

　　參考答案：

　　甲公司的投資計劃中，主要存在以下不合法之處：

　　(1)投資總額和注冊資本的比例不合法。根據規定，合營企業的投資總額在1000萬美元以上至1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元。在本題中，投資總額為1000萬美元，注冊資本應不低于500萬美元，甲公司的注冊資本僅為450萬美元，不合法。(或者，根據規定，注冊資本210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍。在本題中，甲公司的注冊資本為450萬美元，投資總額不得超過900萬美元，甲公司擬定的投資總額為1000萬美元，超過了最高限額，不合法。)(P127)

　　(2)甲公司以專利使用權出資不合法。根據規定，合營各方按照合營合同的規定向合營企業認繳的出資，必須是合營者“自己所有”的現金、自己所有并且未設立任何擔保物權的建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術等。在本題中，甲公司用于出資的工業產權(專利技術)并非自己所有的，而是通過與他人簽訂專利權使用許可合同取得的。(P128)

　　(3)甲公司出資期限不合法。根據規定，合營合同規定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳的出資額的15%，并且應當在營業執照簽發之日起“3個月內”繳清。在本題中，投資計劃擬定甲公司第一期出資自營業執照簽發之日起6個月內繳清，不合法。(P129)

　　(4)由總經理擔任A企業的法定代表人不合法。根據規定，董事長是合營企業的法定代表人。(P133)

　　2、甲公司委托乙公司購買1臺機器，雙方約定：乙公司以自己的名義購買機器：機器購買價格為20萬元;乙公司的報酬為8000元。雙方未約定其他事項。乙公司接受委托后，積極與丙公司交涉協商，最終乙公司以自己的名義從丙公司處購得該種機器1臺，價款為19.5萬元，乙公司為此支出了4000元費用。乙公司依約將機器交付給甲公司，但向甲公司提出，雙方約定的購買機器價格與實際購買機器價格之間的差額5000元歸乙公司所有，或者由甲公司承擔處理委托事務而支出的4000元費用。甲公司表示拒絕，乙公司因此提起訴訟。在訴訟過程中，甲公司提起反訴，主張機器存在瑕疵，要求乙公司承擔損害賠償責任。經查，該機器確實存在質量瑕疵。

　　要求：

　　根據《合同法》的規定，回答下列問題：

　　(1)甲公司與乙公司簽訂的是何種合同?

　　(2)乙公司主張取得購買機器差價款5 000元是否符合法律規定?簡要說明理由。

　　(3)乙公司主張由甲公司承擔處理委托事務而支出的4 000元是否符合法律規定?簡要說明理由、

　　(4)甲公司要求乙公司承擔損害賠償責任是否符合法律規定?簡要說明理由。

　　參考答案：

　　(1)甲公司與乙公司簽訂的是行紀合同。

　　(2)乙公司主張取得差價款不符合規定。根據規定，行紀人低于委托人指定價格買入的，可以按照約定增加報酬，沒有約定或約定不明確的，依照《合同法》的規定仍不能確定的，該利益屬于委托人。在本題中，乙公司以低于甲公司指定價格5000元買入，雙方對該利益的歸屬未在合同中作出明確約定，該利益屬于委托人甲公司，乙公司不能主張取得差價款。(P278)

　　(3)乙公司主張甲公司承擔處理委托事務而支出的4000元不合法。根據規定，在行紀合同中，行紀人處理委托事務支出的費用，一般由行紀人自行負擔。(P278)

　　(4)甲公司要求乙公司承擔損害賠償責任符合法律規定。根據規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外。在本題中，丙公司交付的機器設備存在瑕疵，甲公司和乙公司的合同中并未作出特別約定，乙公司應當對甲公司承擔損害賠償責任。(P278)

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