第二節 發展中國家的涉外投資立法

　　包括兩個部分，即發展中國家吸收外國投資的立法和向外國投資的立法，前者比重較大，后者相對薄弱。

　　一、發展中國家吸收外國投資的法制。與發達國家相比較，發展中國家的外資立法主要有如下特征：

　　1、大多數發展中國家以法典或系列性法規對有關外資的審批、待遇、國有化及補償、財稅優惠及爭端解決等作出特別規定，有些發展中國家甚至在憲法中專門規定了吸收外國投資的立法原則。

　　2、發展中國家的外資立法在對外資進行限制、管理、監督的同時，往往在稅收、外匯使用及爭端解決等方面，給予外資優于內資的特惠待遇。

　　3、目前的發展趨勢是逐步放寬對外資的限制，同時給予更多的保護和優惠。

　　(一)對外國投資的管制。主要體現在

　　1、外國投資項目的審批：對于來自外國的投資進行必要的審查，從而決定是否準予投入本國，這是發展中國家在吸收外資過程中獨立自主地行使經濟主權的突出表現，也是在這個過程中趨利避害的首要關鍵。在中國，負責審批外商投資的主管機構是國務院商務部以及它所授權委托的省、自治區、直轄市、計劃單列市、經濟特區人民政府的主管部門。

　　2、投資范圍和出資比例的限制：對外國投資范圍的限制，是國際公認的國民待遇的合理例外。發展中國家一般禁止外資在軍工企業、通訊以及關系到國家經濟命脈的領域投資，而鼓勵外資向有利于國民經濟發展，特別是向新興產業部門以及改善國際收支、擴大出口的部門投資。

　　在出資比例方面，大部分發展中國家認為外資比例太小對企業的經濟意義不大，因而規定了出資比例的下限，如中國定為25%，越南定為30%.

　　3、經營管理權和雇傭職工的限制：為了在企業這一級實行對外國投資的有效管制，一些發展中國家的外資法律明確規定，外國投資企業的董事會或管理機構的重要職務應由本國國民擔任。

　　通常要求外國投資企業盡可能雇傭當地職工。中國有關合資企業勞動管理的法規也作了類似的雇傭限制：合營企業的職工，除其中的外方合營者的代理人外，凡是中方能夠提供并勝任工作的，應招用中方人員。

　　4、對投資期限的限制：發展中國家往往規定了外國投資的期限，以圖在一定時期之后將外資企業的股權全部或部分地轉化為本國國民或國家所有，以加強民族經濟的發展。

　　在中國，中外合資企業的合營期限依行業而異：屬于服務性行業、土地開發和房地產業、資源勘查開發業等法定范圍的，應由合營各方依法約定合營期限，屬于上述法定范圍以外的行業，合營各方約定合營期限與否，悉聽自便。

　　5、對外國投資“本地化”的要求：即一些國家要求外資比例在一定年限內逐漸降低，內資比例相應逐漸提高。但近年有逐步放寬趨勢。還有國家要求外商投資企業盡可能利用當地原料、零部件等物資。但中國的規定較靈活。

　　6、對外商投資企業行為的管理監督：許多國家如進口設備作價投資、外銷產品報價、企業盈虧報告、納稅金額核定、匯兌出入計算等方面采取較為嚴格的法律和行政措施，建立了較為嚴格的管理監督體制。還規定了對已獲批準但不遵守規定或不履行批準條件的外國投資企業的罰則，包括罰金及中止或取消原先給予的優惠條件。

　　(二)對外國投資的保護和鼓勵。為了創設良好的投資法律環境以吸引外資，發展中國家的外資立法規定了種種對外資實行保護和鼓勵的措施。主要體現在以下幾個方面：

　　1、待遇。各個發展中國家的外資法典賦予外國投資者的持遇并不一致：有的規定為“最惠國待遇”，有的規定為“國民待遇”。除保證外國投資者的同民待遇地位外，發展中國家常為外國投資者提供種種本國國民所不能享有的優惠。加入世貿組織后，中國對外國投資者享受的“超國民待遇”做了相應調整，尤其表現在中國將逐步統一內外資稅收制度，減少過去給予外資的諸多特殊的稅收優惠

　　2、資本和利潤匯出的保障。資本滾動的根本目的是謀取利潤，如果禁止外資原本和利潤匯出，等于是將外資拒之門外。因此，盡管部分發展中國家都實行外匯管制，它們仍然允許在一定條件下匯出外資原本和利潤。

　　3、慎重征收(或國有化)及給予補償。20世紀六七十年代新興的發展中國家，為恢復和維護民族經濟，主要對殖民主義盛行時期受外國資本操縱的國民經濟命脈企業紛紛實行行征收或國有化，這些措施在國際經濟秩序除舊布新過程中起過重大的積極作用。但其影響所及，也在一定程度上造成這些國家原有外資外逃及爾后外國新投資銳減。為了使外國投資者在新歷史條件下重新建立入境投資的信心，許多發展中國家在保護本國經濟主權的前提下，在其外資法典中作出了有關保證，規定在一般情況下對外商投資企業不實行國有化和征收;在特殊情況下，國家可以根據社會公共利益的需要，對外商投資企業實行征收，但必須通過合法手段和法定程序，并予以補償。有一些發展中國家的外資法典沒有對征收作出規定，但大都在憲法中包含有類似條款。還有少數一些國家規定放棄了對外資實行或國有化的權利，這些國家包括埃及(不動產除外)、加納、老撾、蒙古、越南、也門等。

　　4、給予各種財稅優惠。為了與發達國家及其他發展中國家競爭，許多發展中國家競相推出了對外資的種種鼓勵措施，其中很重要的的一個內容就是財稅激勵，主要包括以下幾種方式：①稅收優惠;②關稅減免(通常的作法是免除作為投資而進口之設備的各種稅額);③其他優惠。發展中國家給予外商投資企業的財稅優惠，名目繁多，但往往附有一定條件。一般是將優惠待遇與特定產業、特定地區掛鉤，即只有向這些產業或地區投資的外商才能享有優惠待遇，借以貫徹本國的產業政策，引導外資的投資方向。

　　5、妥善解決涉外投資爭端。由于外國投資在東道國進行，依國際法上公認的屬地管轄權原則，每個國家對發生在本國境內的涉外投資爭議均有管轄權。因此涉外投資爭議原則上應當通過“當地救濟”予以解決，除非東道國法律另有規定，但外國投資者往往對當地救濟的公正性抱不信任的態度，為消除外國投資者的此種疑慮和擔心，大部分發展中國家的外資法在強調當地法院管轄權的同時，也允許將涉外投資爭端提交東道國境外的仲裁機構裁決;而外國投資者與東道國政府之間的爭端，還可以依照有關國際公約和國內法的規定，提交“解決投資爭端國際中心”仲裁。

　　二、發展中國家向國外投資的法制。許多發展中國家如印度、科威特、巴西、阿根廷等，早已有多年的對外投資經驗。中國自1979年改革開放以來，在境外投資方面也有長足進步。而亞洲一些新興工業國家或地區近年更已迅速發展成為大規模資本輸出的來源地。這些國家(地區)的境外投資立法也相應地得以逐步豐富和發展，從而成為國際投資法領域中一個“新鮮”的組成部分。從韓國和中國的例子中可以看出，發展中國家的對外投資立法主要包括：1允許境外投資的范圍;2境外投資的審批、管理、監督以及3對境外投資的鼓勵和保護等。

　　中國：在新世紀，中國將加快實施“走出去”戰略，鼓勵并積極支持具有比較優勢的中國企業本著“平等互利、講求實效、形式多樣、共同發展”的原則。

　　近年來，我國在境外投資事業的法制建設方面取得了很大的進步，主要從投資項目內容、審批程序要點、外匯和境外財產管理等方面對境外投資活動加以規范，其總趨勢是立法重心由審批性規范轉向申報統計性質的規范，限制性內容開始減少，而鼓勵保護方面的內容增加。

　　1、投資項目。境外投資(又稱海外投資)即是境內投資者把外匯資金或設備、原材料、工業產權等輸出到境外，在境外設立各類企業或購股、參股，從事生產、經營等活動。我國申請審批的境外投資項目必須符合以下條件之一：

　　⑴ 能通過境外投資企業引進一般渠道難以得到的先進技術和設備;

　　⑵ 能為國家長期穩定地提供質量符合要求、價格合理、國內需要較長時間進口的原材料和產品;

　　⑶ 能為國家增加外匯收入;

　　⑷ 對擴大對外承包工程和勞務合作，并帶動設備材料出口;

　　⑸ 能為當地提供市場需要的產品，并且雙方都可獲得較好經濟效益。

　　2、審批程序要點。國內企業申請境外投資，須按其投資總額大小，分級報經國家發改委、商務部、及國家外匯管理局或這三個部門相當于省一級的下屬主管機構審批。項目建議書和可行性報告由國家發改委會同有關部門審批;合同、章程由對外經貿主管部門審批并由商務部統一核發批準證書。

　　3、外匯管理。管理機關是國家外匯管理局及其分局。負責境外投資的投資外匯風險審查和外匯資金來源審查，以及對投資資金的匯出和回收、投資利潤和其他外匯收益匯回的監督、管理。

　　為便于審查，凡以外匯資金在境外投資的境內投資者應向外匯管理部門提交必要的資料和證明，包括投資所在國(或地區)現行有關的外國投資的法令、法規。

　　凡以設備、原材料、工業產權等形式在境外投資的境內投資者，除應提交前述資料外，還應提交投資所用的設備、原材料、工業產權等的外匯價格資料。

　　對向境外轉移的國有資產，要嚴格依法進行產權登記和管理。來源于境外投資的利潤或其他外匯收益，必須在當地會計年度終了后6個月內調回境內，辦理外匯結存。境外投資企業依法宣告停業或解散后，其境內投資者應將應得的外匯資產在清算結束后30天內調回境內，未經外匯管理部門批準不得擅自挪作他用或存放境外。

　　4、國有資產及財務管理。需辦理產權登記。包括：(1)開辦產權登記：適用于占有、使用國有資產的新開辦境外企業。(2)變動登記：適用于境外機構的名稱、法定代表人、股權、國有資產負責人、投資或派出單位等發生變化以及國有資產總額增減超過20%的情形。(3)產權注銷登記：適用于被撤銷、合并、兼并的境外企業。(4)產權登記年度檢查：國有資產管理部門按年度對境外企業檢查其在境外占有、使用國有資產情況。產權登記由投資單位或派出單位向各級國有資產管理部門辦理。

　　投資單位應加強對所屬境外企業資產管理和監督，并應將境外企業國有資產出售、轉讓等重要財務事項報告主管財政機關。，督促境外企業及時保送年度財務報告。

　　5、對向境外投資者的鼓勵和保護。允許境內投資者：向國家銀行申請優惠貸款。所分的外匯利潤或收益，按期調回境內并辦理結匯手續后，對外匯額度自境外企業成立之日起5年內全額保留自用而不必分成上繳，5年后20%上繳，80%留給境內投資者。資源開發項目的產品，凡納入國家進口計劃的，享受同等關稅待遇和補貼，鼓勵用國有設備、材料作境外合營企業的中方投資，并免征出口稅。

　　針對中國的境外投資者在當地可能遇到如戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌、等風險，于2001年12月專門成立了一家國有獨資企業，即“中國出口信用保險公司”(簡稱中國信保)，作為中國惟一一家專門從事出口信用及海外投資保險業務的政策性保險公司積極實施中央提出的“走出去”戰略，幫助企業更好地利用國內外兩個市場和兩種資源，積極引導和組織國內條件成熟的企業走出去，在更大范圍、更大程度和高層次上參與國際經濟的合作和競爭。

　　海外投資保險，是中國出口信用保險公司開辦的一項政策性保險，目的是鼓勵中國企業進行海外投資。與一般商業保險不同，海外投資保險有著鮮明的政策性，不以贏利為目的。具體條件：

　　A、險種。承保的風險為：東道國政府的征收、匯兌限制、戰爭及政府違約。

　　B、適格的投資者。下列投資者可以投保：

　　1、在中國境內(港、澳、臺除外)注冊成立的金融機構和企業;

　　2、在港、澳、臺和中國境外注冊成立的企業、金融機構，如果其95%以上的股份在中國境內的企業機構控制之下，可由該境內的企業機構投保;

　　3、其他經批準的企業、社團、機構和自然人。

　　C、適格投資：可以享受保障的項目必須符合中國國家政策和經濟戰略利益。下列形式的境外投資，不論是否已經完成，均可投資：1、直接投資，包括股權投資、股東貸款、股東擔保等;2、金融機構貸款;3、其他經批準的投資形式。

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