第四節 保護國際投資的雙邊條約

　　一、保護外國投資雙邊條約的產生和發展。二戰后，以美國為首的發達國家對外直接投資劇增。與此同時，眾多殖民地、半殖民地國家紛紛贏得了獨立，并極力恢復和維護自己的經濟主權。從本世紀五十年代末開始，一場大規模的針對外資的國有化運動在發展中國家逐漸展開，至六七十年代達到高潮。

　　從40年代開始，美國等發達國家紛紛立法，建立了旨在保護本國海外投資的保險制度。但對于海外投資者母國投資保險機構國際代位索賠權的實現仍無法保證。繼大規模國有化浪潮之后，發展中國家在其國內新的立法中多有鼓勵和保護外商投資的新規定，但它畢竟只是國內立法，仍不足以切實消除外國投資者的疑慮。這種單純依據發展中國家有關外資的國內立法或發達國家有關海外投資保險制度的國內立法，都無法為發達國家流向發展中國家的投資提供充分的法律保護，于是，有關國際投資保護的雙邊條約 (協定)便得以逐漸盛行。

　　二、保護國際投資雙邊條約的類型

　　有關國際投資保護的雙邊條約，有三種模式：

　　1、友好通商航海條約。這種條約牽涉的范圍頗為廣泛，因而對于外國投資的法律保護這一特定問題的規定往往欠明確、具體，美國等國家在1960年后就不再推行“友好通商航海條約”這一雙邊條約模式了。

　　2、投資保證協議。此類雙邊協議的核心在于讓對方締約國正式確認美國國內的承保機構在有關的政治風險事故發生并依約向投保的海外投資者理賠之后，享有海外投資者向東道國政府索賠的代位權和其他相關權利及地位。

　　3、促進和保護投資協定。此類協定內容詳實具體，實體性規定和程序性規定并舉，能夠為資本輸出國的海外投資提供切實有效的保護，因而一問世便得到各發達國家的競相效仿和大力推行。而且也為發展中國家所廣泛接受。

　　三、雙邊投資保護協定的主要內容：當代各國所締結的雙邊投資保護協定一般包含投資定義、批準、待遇、代位權、征收條件和補償以及爭端解決程序等條款，其內容往往是資本輸出國和資本輸入國利益平衡和互相妥協的結果。

　　通過對中法投資保護協定及美國提交對方締約國供談判用的“雙邊投資保護條約”樣本的比較，并結合其他投資保護協定的相關條款，此類協定的主要內容包括：

　　(一)投資。美式協定將“投資”定義為：“在締約國一方所屬所控制領土，由締約國另一方的國民或公司直接地或間接地投入的各種形式的資本，諸如股票、債權、各種勞務合同與投資合同。它包括：

　　1、有形財產和無形財產(包含各種權利、如抵押權、留置權以及質權等);

　　2、公司、公司的股票或其他權益、公司資產的各種利益;

　　3、金錢請求權，或具有經濟價值并與投資有關的行為請求權;

　　4、各種知識產權和工業產權，包括版權、專利權、商標權、商號名稱、工業設計、商業秘密與專有技術，以及商業信譽等項權利;

　　5、由法律或合同所賦予的各種權利以及依法授予的各種特許證和許可證。

　　中法協定對“投資”的定義與美式協定使用的措詞有所不同，但內容基本一致。除“投資”外，美式協定還將保護范圍擴大至“各種有關活動”，中法協定并無此種條款，但從協定精神以及中國同其他國家締結的投資協定的規定來看，與投資有關的活動也在保護范圍之內。

　　(二)外資準入及待遇。雙邊投資保護協定一般規定，締約一方根據其法律(或法規、政策、行政慣例及審批部門審批部門享有的法定權限)，準許締約對方投資，從而顯示對東道國在外資準入方面自主權的尊重。

　　在外資待遇方面，中法協定要求相互給予對方者以“公平和公正的待遇”以及“不低于第三國投資者的待遇”。在準入環節上，美式協定則要求締約方按國民待遇或最惠國待遇標準允許對方投資者入境投資，但在一些部門或行業或可以作為例外而不給予外商國民待遇。美式協定并要求取消外資準入的業績要求，如出口比例當地成份等要求�？梢�，美式協定在投資準入方面傾向于對外資的無條件開放。

　　在外資待遇方面，美式協定的特點是：除了要求締約各方給予對方者“公平合理的待遇”之外，還特別規定“所獲得的待遇，在任何情況下均不得低于國際法的要求”。這種措詞往往給國際上的強權政治者留下“法律根據”，便于他們任意“解釋”和隨便對弱者“問罪”。近代國際法發展史上的此類事例屢見不鮮的。

　　(三)利潤匯出。中法協定允許投資者在“合理期間內”自由轉移利潤、資本清算所得及征收補償等收入。美式協定則規定此類款項應可“自由地和及時地”轉移。

　　(四)代位。中法協定規定締約一方可為其投資者在締約另一方境內的已得到批準的投資提供擔保;締約另一方應承認締約一方之代位權。中國所締結的雙邊投資保護協定，大都有此種代位權條款。而美國由于已推行并簽訂了一進多項專門特設的雙邊“投資保證協定”，其中已經含有代位索賠條款，因此美式的“投資保護協定”中并無代位條款。

　　(五)征收補償。中法協定和美止都規定了東道國對外資征收或國有化的前提條件，即：①為了公共目的②采取非歧視性方式③按照法律程序進行④給予補償。

　　但在補償數額及支付方式方面，兩種協定有著重大區別。中法協定正文僅規定應給予適當的補償，這反映發中國的一貫立場。中法協定附件對補償數額的規定體現了一定的靈活性，附件說明補款額“應相當于有關投資的實際價值”。而根據美式協定，給予“及時、充分、有效”的補償是對外資實行征收或國有化的條件;補償金額“應相當于被征用的投資在(東道國)采取或宣布征用行動前夕的公平合理的市場價格;其中包括自征用之日起按商業上合理的利率計算的利息。

　　在補償的支付方面，中法協定的規定是“給付不應無故遲延”，因此，合理的遲延是可以允許的。而美式協定則要求“補償金應當毫不遲延地支付”。

　　(六)爭端解決。爭端有兩種，第一種是締約國雙方在協定的解釋或適用問題上的爭端。中法協定和美式協定有關此種爭端解決方式的規定并無實質區別。二者均規定爭端首先可以通過協商等外交途徑解決，其次便是通過國際仲裁(臨時仲裁)。第二種爭端是投資爭端，即締約一方與另一方投資者之間發生的爭端。按中法協定，投資爭端應盡可能通過和解解決;如果六個月內未能達成和解，則可向東道國行政當局申請或向東道國法院提起司法訴訟。兩者均屬采用“當地救濟”方式。如果此爭端提出后一年內尚未得到雙方滿意的解決，則可提交國際仲裁(臨時仲裁)。

　　另外，根據中法協定所附換文，兩國同意在雙方均成為《解決國家與他國國民間投資爭端公約》的參加國時，應當舉行談判，就將投資爭端提交“解決投資爭端國際中心”的有關事項，達成一項補充協議。現在我國已簽署并批準了上述公約，這就為中法兩國爭端當事人將有關的投資爭端提交“解決投資爭端國際中心”，提供了可能。

　　美式協定了規定了投資爭端應先通過協商和談判解決。若協商不成，則可按照爭議雙方事先商定的適當程序解決。在爭議發生六個月以后，作為爭議一方的國民或公司可用書面表示愿將爭提交“解決投資爭端國際中心”調解或仲裁。在這里，只要作為爭議一方的國民或公司出具了書面同意文件，爭議的任何一方即可向“中心”或其附屬機構提出申訴。這就排除了東道國對提交“中心”的爭議進行逐個甄別審批的權力。

　　(七)其他條款。雙邊投資保護協定通常還包含對因戰亂而遭受損失的外國投資者進行賠償的戰亂損失賠償條款，以及締約一方應遵守其對締約另一方投資者所作特定承諾的“保護傘條款”。由上述比較中可以看出，中法協定無論在投資審批、投資待遇、利潤轉移、征收和補償以及投資爭端解決方面，都有著實質不同。

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