第八節(jié) 《漢城公約》與 MIGA 體制

　　多邊投資擔保機構(gòu)簡稱“MIGA”或“機構(gòu)”成立于1988年4月。它是“世界銀行集團”的第5個新增成員。世界銀行集團的成員有：國際復(fù)興與開發(fā)銀行(簡稱世界銀行)、國際金融公司、國際開發(fā)協(xié)會以及解決投資爭端國際中心、多邊投資擔保機構(gòu)(MIGA)。

　　一、MIGA的產(chǎn)生。80年代初，許多發(fā)展中國家面臨嚴重的債務(wù)危機，無力還債，導(dǎo)致國際債務(wù)糾紛頻起。流向發(fā)展中國家的外國直接投資出于對東道國征用等政治風險的擔心，在全球國際直接投資流動總額中的比重急劇下降，在這種背景下，世界銀行重新制定了《多邊投資擔保機構(gòu)公約》草案，于1985年10月在世界銀行漢城年會上正式通過，簡稱《漢城公約》或“MIGA公約”。1988年4月12日《MIGA公約》生效，本“機構(gòu)”組建成立，中國于1988年4月28日簽署《MIGA公約》，兩天后即交存了批準書。

　　二、MIGA的法律地位。 MIGA作為世界銀行集團的第五成員，擁有完全的法人地位，有權(quán)締結(jié)合同，取得并處理不動產(chǎn)和動產(chǎn)及進行法律訴訟。理事會為權(quán)力機關(guān)，董事會主席由世界銀行總裁兼任，除在雙方票數(shù)相等時得投一決定票外，無投票權(quán)。

　　三、MIGA股權(quán)及投票權(quán)的分配。《MIGA公約》在許多重大問題上，尤其在投票權(quán)的安排方面體現(xiàn)平衡南、北兩大類國家利益的努力。公約在1985年的附表中列出了148個會員國名單，并依照各國經(jīng)濟實力，為會員國確定認繳股份數(shù)。在正式成為MIGA成員國后，發(fā)達國家將擁有將近60%的股本。由于本機構(gòu)的投票權(quán) 是按照股份來計算的，為了避免這種投票權(quán)優(yōu)勢操縱一切，公約規(guī)定每一會員國享有177基本票，由于發(fā)展中國家數(shù)量遠多于發(fā)達國家，加上各國各自享有的177票后，南、北兩大類國家雙方投票權(quán)總數(shù)基本相持平。

　　在MIGA成立的頭三年，理事會和董事會任何決定應(yīng)以特別多數(shù)票通過。而每一類國家至少應(yīng)享有40%的投票權(quán)。如某一類國家的投票權(quán)低于40%，則可在此百分比范圍內(nèi)享有補充票。三年期后，補充票自動取消。此時若有的國家已分到股份，但尚未簽署《MIGA公約》，則應(yīng)將其所分到的股份重新分配給同類的成員國，以保持上述兩類國家的投票權(quán)的平等。

　　四、MIGA的擔保業(yè)務(wù)。由于國家投資保險制度往往有著這樣那樣的限制性要求，使得許多跨國投資無法獲得擔保。常見障礙是：第一，各國官辦的投資保險機構(gòu)既受本國政府控制，又受本國法律約束，還受當局現(xiàn)實政治需要的影響。第二，各國官辦的投資保險機構(gòu)對投保人或投保公司股東的國籍往往設(shè)有限制性規(guī)定，以致在不同國家的投資者共同參加同一項目投資的場合，就會產(chǎn)生投保人不適格問題。第三，各國官辦的投資保險機構(gòu)的承保額一般有上限規(guī)定，因此，當投資者申請投保大型項目時，就會因單一國家官辦的投資保險機構(gòu)無法提供足額的保險而產(chǎn)生承保能力不足的問題。

　　另一方面，MIGA成員國大部分都還沒有設(shè)立此類專門的投資保險制度，因此，國際投資保險行業(yè)的市場存在巨大空白。

　　《MIGA公約》在規(guī)定擔保業(yè)務(wù)方面所體現(xiàn)出的種種靈活性，為實現(xiàn)其填補國際投資保險市場空白的目標提供了可能。MIGA擔保業(yè)務(wù)發(fā)展之迅速，其運作的主要條件如下：

　　(一)合格的投資者：必須是具備東道國以外的會員國國籍的自然人;或在東道國以外一會員國注冊并設(shè)有主要營業(yè)點的法人，或其多數(shù)股本為東道國以外一個或幾個會員國所有或其國民所有的法人。

　　此外，《公約》還規(guī)定，只要東道國同意，且用于投資的資本來自東道國境外，則根據(jù)投資者和東道國的聯(lián)合申請，經(jīng)MIGA董事會特別多數(shù)票通過，便可將適格投資者擴大到東道國的自然人、在東道國注冊的法人，或其多數(shù)資本為東道國國民所有的法人。

　　(二)合格的投資：《MIGA公約》對合格投資的具體形式未作嚴格限定，而將此項權(quán)力留給董事會，以便本機構(gòu)能夠適應(yīng)投資形式的不斷發(fā)展變化。但對合格投資的內(nèi)容和“質(zhì)量”方面的要求相當嚴格。

　　《MIGA》除了要求前來投保的投資須是在投保申請注冊之后才開始執(zhí)行的新的投資(包括現(xiàn)有投資的更新、擴大或發(fā)展以及利潤的再投資)，還特別要求該投資符合以下幾個條件：(1)必須具備經(jīng)濟合理性;(2)能夠給東道國帶來良好的經(jīng)濟、社會效益;(3)符合東道國事先批準MIGA對該項投資的擔保為準);(4)與東道國宣布的發(fā)展目標和發(fā)展重點相一致;(5)在東道國可以得到公平待遇和法律保護。

　　(三)合格的東道國：只有向發(fā)展中國家會員國的跨國投資才有資格向MIGA申請投保。為了盡可能避免承保投資遭遇政治風險，《MIGA》要求在作出每一項承保決定之前都必須對東道國的投資環(huán)境進行審查，以確定所謂“公平平等的待遇和法律保護”是否存在和有所保證。至于以何種標準審查和判斷，則《MIGA》公約未作任何具體規(guī)定。但《MIGA業(yè)務(wù)細則》要求本機構(gòu)在進行風險評估時，以國際法為標準。具體評估中，若發(fā)現(xiàn)東道國與投資者母國以訂有雙邊投資條約對外資加以保證，即可認為已構(gòu)成充分的法律保護。反之，則按國際法標準另行審議和評估。

　　(四)承保的險別：和各國國家投資保險制度一樣，MIGA的擔保險別也包括“征收和類似措施險”、“戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險”以及“貨幣匯兌險”。但MIGA將東道國政府為管理本國境內(nèi)經(jīng)濟活動而通常采取的普遍適用的非歧視性措施，排除在“征收和類似措施險”之外。

　　還另外增設(shè)了一個新的險種：“違約險”。但東道國政府有違約行為并不當然就立即構(gòu)成MIGA承保的“違約險”。這里“約”指的是東道國政府與投資者簽訂的所謂“國家契約”。但東道國政府有違約行為并不當然就立即構(gòu)成MIGA承保的“違約險”。只是在違約行為發(fā)生之后一定期限內(nèi)，投資者在東道國內(nèi)迄未能獲得有關(guān)索賠的司法判決或仲裁裁決，或雖有判決裁決但不能執(zhí)行，這才構(gòu)成“違約險”。這與發(fā)展中國家主張的尊重東道國管轄權(quán)、“用盡當?shù)鼐葷�”原則是一致的。

　　(五)代位求償權(quán)：MIGA一經(jīng)向投保人支付或同意支付賠償，即代位取得投保人對東道國或其他債務(wù)人所擁有的有關(guān)承保投資的各種權(quán)利或索賠權(quán)。各會員國都應(yīng)當承認MIGA的此項權(quán)利。MIGA的代位求償權(quán)是整個《MIGA公約》機制的關(guān)鍵所在。

　　(六)分保與“贊助擔保”：《公約》規(guī)定，對于會員國或會員國機構(gòu)、或其多數(shù)資本為會員國所有的區(qū)域性投資保險機構(gòu)已予保險的特定投資，MIGA可以提供分保。

　　此外，《MIGA公約》“附件一”還規(guī)定任何一個或幾個會員國可自行籌款，在本機構(gòu)內(nèi)另設(shè)基金，為任何國籍的投資者在發(fā)展中國家的投資提供擔保，即“贊助擔保”。《公約》有關(guān)擔保業(yè)務(wù)的各項基本規(guī)定同樣適用于“贊助擔保”;不同的是“贊助擔保”的投保人不受國籍的限制。

　　五、MIGA的投資促進活動。從整個結(jié)構(gòu)上看，投資擔保是MIGA的一項主要職能，而MIGA的投資促進活動則是促使投資保證業(yè)務(wù)健康發(fā)展的不可或缺的輔助手段。

　　六、對MIGA機制的幾點評論。MIGA機制具有以下幾個突出的特點：

　　1、MIGA體制源于OPIC(美國海外私人投資公司)體制，又遠高于OPIC體制。

　　2、MIGA是當今世界南、北兩大類國家之間經(jīng)濟上互相依存、沖突、妥協(xié)和合作的產(chǎn)物。

　　3、這種妥協(xié)的結(jié)果之一，就是作為東道國的發(fā)展中國家在一定程度上自我限制本國在外國投資擔保問題上的主權(quán)。這種自我限制明顯體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　(1)承認MIGA與外國投資者之間簽訂的擔保合同在一定條件對東道國具有法律拘束力;

　　(2)承認MIGA對東道國的代位求償權(quán);

　　(3)承認MIGA與東道國之間的爭端解決方式為國際仲裁，而不是東道國法院的判決;

　　(4)承認在采用仲裁程序時，一并適用MIGA公約、可適用的國際法規(guī)則以及東道國的國內(nèi)法規(guī)則，而不僅僅限于適用東道國的國內(nèi)法規(guī)則;

　　(5)承認國際仲裁裁決對當事人和當事國的最終效力和法律拘束力，猶如在《MIGA公約》各成員國法院作出最終判決那樣。

　　4、妥協(xié)的另一方面的結(jié)果是，《MIGA公約》成員國中的發(fā)達國家同意敦促本國投資者更加尊重東道國——發(fā)展中國家的政治主權(quán)和經(jīng)濟主權(quán)。在定程序上，務(wù)必恪守東道國的國內(nèi)立法。這些要求尤其明顯地表現(xiàn)為：

　　(1)除非事先獲得東道國政府的同意，MIGA不得簽訂任何承保政治風險的保險合同;

　　(2)MIGA不對不符合東道國法律和法規(guī)的投資提供保險;

　　(3)MIGA只承保有利于東道國經(jīng)濟發(fā)展的投資;

　　(4)MIGA不擔保任何因投保人認或或負有責任的東道國政府的任何作為或不作為所造成的損害;

　　(5)從法律上禁止MIGA伙同任何成員國從事反對其他成員國(特別是發(fā)展中國家)的政治活動。

　　5、MIGA機制不同于任何國家官辦保險機制的突出特點，在于它對吸收外資的每一個發(fā)展中國家成員國，同時賦予“雙重身份”：一方面，它是外資所在的東道國，另一方面，它同時又是MIGA的股東，從而部分地承擔了外資風險承保人的責任。

　　如何評價中國參加MIGA體制?鑒于MIGA體制具有的優(yōu)點，中國對這種體制的形成和發(fā)展，一向采取積極參與和大力支持的態(tài)度。早在1985年1月間，世界銀行就曾派遣代表前來北京就有關(guān)組建MIGA的問題與中國政府進行磋商。中國是MIGA的創(chuàng)始會員國。實踐表明：中國對MIGA體制的支持是正確的，完全符合國際經(jīng)濟法關(guān)于在公平互利基礎(chǔ)上加強南北合作的基本原則。迄今為止，經(jīng)MIGA正式承保的在華投資外商企業(yè)與中國地方當局之間雖不無爭端性，但在MIGA出在派遣干練人員從中斡旋、調(diào)停和溝通之后，爭端雙方一般均能互諒互讓，化解矛盾，達成和解協(xié)議，繼續(xù)合作。因此，至今尚未發(fā)生過正式索賠-理賠-代位索賠-交付仲裁-對簿公堂的正面沖突情事。以此種法律環(huán)境作為基礎(chǔ)，如果今后各方運作得當，則就整體而言，獲得MIGA承保的在華投資外商可以在“無后顧之憂”的心態(tài)下專注經(jīng)營，以贏得更多利潤;中國可以利用MIGA承保的大量外資，有效地促進國內(nèi)的經(jīng)濟建設(shè);相應(yīng)地，MIGA本身也從其為對華投資外商承保的業(yè)務(wù)中，獲得數(shù)額相當可觀的保險金收入。簡言之，已經(jīng)初步呈現(xiàn)出“三贏”的可喜局面。

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