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第四節 破產宣告與破產清算
一、破產宣告
在以下三種情況下，人民法院應當以書面裁定宣告債務人企業破產——
（1）企業不能清償到期債務，又不具備法律規定的不予宣告破產條件的；（3條：國計民生企業，政府資助還債的；取得擔保6個月內清償債務的；上級部門申請整頓并和債權人會議達成和解協議的）
（2）企業被依法終結整頓的；――＞無法執行和解協議。
（3）整頓期滿，不能按照和解協議清償債務的。
《破產規定》還提到：債務人不能清償債務且與債權人不能達成和解協議的；
債權人或債務人對宣告破產裁定有異議的，可以在人民法院宣告破產后10日內，向上一級人民法院申訴。
4點要掌握——
j人民法院宣告企業破產的裁定自宣告之日起發生法律效力，破產企業自即日起應當停止生產經營活動。（與受理時區別：停止債務清償）
k破產宣告后，破產企業的債務人和財產持有人，只能向清算組清償債務或者交付財產。
l人民法院宣告企業破產后，應通知破產企業的開戶銀行，限定其銀行賬戶只能供清算組使用。
m破產宣告后，人民法院應當指定破產企業必要的留守人員。破產企業的法定代表人、財會、財產保管人員必須留守。
破產宣告后，財產在其他民事訴訟程序中被查封、扣押、凍結的，受理破產案件的法院應立即通知采取查封、扣押、凍結措施的法院以解除，并向受理破產案件的法院辦理移交手續。
二、破產清算組與破產財產
㈠破產清算組
在破產案件中，對破產財產的清算分配并不是由人民法院直接進行，而是由破產管理人即清算組負責進行。
自宣告債務人企業破產之日起15日內成立清算組，接管破產企業。
破產清算組的構成人員——包括破產企業的上級主管部門、清算中介機構及會計師、律師、當地經貿委、財政廳（局）、土地管理局、國有資產管理部門、中國人民銀行或其分（支）行等部門和有關專業人員中用公函指定清算組成員。清算組長由法院指定。
職責：清算組負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。具體職責如下：
1） 接管破產企業
2） 清理破產企業財產
3） 回收破產企業財產：破產企業的的債務人和財產持有人，只能向清算組清償債務或者交付財產。未到期的債權視為已到期，但要減去未計的利息。有異議的應在收到通知后7日內提出，由法院裁定。不交付又不提出異議的，由清算組提出申請，經法院裁定后強制執行。破產企業在境外的財產，由清算組收回。
4） 管理、處分破產財產，決定是否履行破產企業未履行的合同，在清算范圍內進行經營活動，確認別除權、抵銷權、取回權。
別除權：債權人對擔保物有優先受償的權利，其債務不屬于破產債權。
抵銷權：破產宣告前，破產債權人對破產企業負有債務的，可在破產清算前相互抵銷。
取回權：權利人取回由債務人基于…法律關系占有使用的財產。
決定是否繼續履行合同時，清算組應當以是否有利于破產債權人共同利益為主要判斷原則。解除合同時，另一方的經濟損失，可作為破產債權。（以實際損失為原則，違約金不作為破產債權）
清算組可以允許破產企業以清算組的名義從事與清算工作相關的生產經營活動，但應當將從事此種經營活動的情況報告人民法院。如果破產企業在此期間對外簽訂的合同，并非以清算組的名義，且與清算工作無關，應當認定為無效。
5） 其他職責
必要時清算組可請求法院對破產企業財產進行保全。
****清算組與人民法院、債權人會議的關系：
清算組由人民法院指定成立，負責對破產人財產的管理、清算與分配。清算組對人民法院負責并且報告工作，接受人民法院監督。
清算組應當列席債權人會議，產接受債權人會議的詢問和監督。
****列席債權人會議的有：
1） 全民企業的上級主管部門可以派員列席。
2） 債務人的法定代表人必須列席。
3） 清算組應當列席債權人會議。
（二）破產財產
破產財產與破產企業的財產不同：
1） 破產企業的財產包括所有的財產
2） 破產財產是指應依破產程序分配給破產債權人的破產人的財產。不包括擔保財產。
A、 宣告時經營管理的全部財產
B、 在宣告后至破產程序終結前所取得的財產
C、 應由破產企業行使的其他財產權利
D、法律另有規定者除外（如幼兒園、學校、醫院等公益福利性設施不作為破產財產）
3）破產財產范圍—— （要記）
（1）債務人與他人共有的物、債權、等財產或財產權，應在破產清算中分割，債務人所得屬于破產財產；不能分割的，應就其應得部分轉讓，轉讓所得屬于破產財產。
（2）債務的人開辦人注冊資本投入不足的，應由該開辦人補足，屬于破產財產。
（3）破產前受讓他人財產并依法取得所有權或土地使用權的，即便未支付或未完全支付對價，仍屬于破產財產。 ****以所有權的轉移為標準。
（4）債務人的財產被采取民事訴訟執行措施的，在受理破產案件后尚未執行或未執行完畢的剩余部分，在該企業被宣告破產后列入破產財產，因錯誤執行應執行轉回的財產，在執行回轉后列入。
（5）債務人依法律規定取得代位求償權的，依此享有的債權屬破產財產。
（6）債務人在被宣告破產時未到期的債權視為已到期，屬破產財產，但應減去未到期的利息。
（7）設立的分支機構和沒有法人資格的全資機構的財產，應一并納入破產程序進行清理。在其開辦的全資企業（有法人資格）中的投資權益應以追收。全資企業資不抵債的，清算組停止追收。對外投資形成的股權及其收益應以追收。對該股權可出售或轉讓，出售、轉讓所得列入破產財產。股權價值為負值的，停止追收。
清算組收回對外投資的財產和應得收益給聯營方造成損失的，損失額作為破產債權。
債務人在其開辦的全資企業，以及由其參股、控股的企業不能清償到期債務，需要進行破產還債的，應當另行提出破產申請。
******由于法人是獨立的民事主體，以其財產獨立承擔民事責任，一個公司破產，不影響其他投資公司。母子公司都破產，應分別進行破產清算。
（9）A、 破產企業職工住房，已簽訂合同、交付房款、進行房改，賣給職工個人的，不屬破產財產。B、未進行房改的職工住房，可由清算組向有關部門申請辦理房改事項，向職工出售，所得款項屬破產財產。 C、按國家規定不具房改條件，或職工在房改中不購買住房的，由清算組根據實際情況處理。
幼兒園、學校、醫院等公益福利設施，原則不入破產財產，由所在地的政府接收處理，其職工由接收單位安排。但，沒有必要續辦并能整體出讓的，可計入破產財產。
＊＊＊＊不屬于破產財產：〖yangjobe〗關鍵是看是否還擁有所有權或處置權！！！
（1）債務人基于倉儲、加工、代銷、租賃等占有、使用的他人財產
（2）已作為債務擔保物的財產不屬于破產財產，如抵押、留置、出質的物，但權利人放棄優先受償權或優先償付被擔保債權后擔保物變賣價款剩余部分除外
（3）擔保物滅失后產生的保險金、補、賠償金等代位物――＞債權人優先受償。
（4）依法律規定存在優先權的財產，但權利人放棄優先受償權或優先償付特定債權后剩余部分除外。
2、3、4主要是他從對相關財產有優先權，該財產不屬于破產財產。但權利人放棄優先權的，作為破產財產。
（5）特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物――＞所有權已轉移。
（6）尚未辦理產權證或產權過戶但已向買方交付的財產――＞所有權已經轉移。
（7）債務人在所有權買賣中尚未取得所有權的財產
5、6、7主要看所有權是否已經轉移。已經轉移對方的、對方已支對價（賣）或未取得所有權（買）的都不是破產財產。已取得所有權即便未支付或未完全支付對價，該財產仍屬于破產財產。
（8）所有權專屬國家且不得轉讓的財產，依法禁止扣押執行的財產不屬于破產財產
（9）企業工會、黨、團等其他社團所有的財產。但，上述組織無償占用破產企業的財產除外。
屬于他人的財產，由該權利人通過清算組行使取回權。主要為加工、保管、代銷、租賃等財產。
1）權利人在取回財產時，如存在相應對待給付義務的，應向清算組履行義務后方能取回，否則，清算組可對其行使留置權；
2）此取回權利行使，僅限于取回原物，如在破產宣告前已經毀損，取回權消滅，財產權利人只能以物價即直接損失額為限申報破產債權；
3）如在破產宣告前，債務人轉讓這些財產獲利的，財產權利人有權要求債務人等值賠償。
4）如原物在破產宣告后因清算組的責任毀損的，財產權利人有權獲得等值賠償。
（三）破產企業土地使用權的處置【2004新修改】
根據最新規定：
1、 破產企業以劃撥方式取得的國有土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，有關人民政府可予以收回，并依法處置。
2、 納入國家兼并破產計劃的國有企業，其依法取得的國有土地使用權，依有關規定辦理。（見破產救濟內容）
3、 破產企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押物登記手續外，還應經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，應當認定抵押無效。
4、 如果企業對以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押時，履行了法定的審批手續，并依法辦理了抵押登記，應當認定抵押有效。
5、 國有土地使用權的拍賣價款在繳納出讓金后，抵押權人對剩余部分可享有優先受償權。
6、 如果破產企業將建筑物與“以劃撥方式取得的國有土地使用權”一并設定抵押的，對土地使用權的抵押需履行法定的審批手續，否則應認定抵押無效；
7、 如果破產企業將建筑物與“以出讓、轉讓方式取得的國有土地使用權”一并設定抵押的，即使未經有關主管部門批準，亦應認定抵押有效。
【相關鏈接】國有工業企業以機器設備、廠房等財產設定抵押，如無其他法定的無效情形（當事人不能以依法被查封、監管的財產設定抵押），不應當僅以未經政府主管部門批準為由認定抵押合同無效。
未辦理土地征用手續的集體所有土地使用權，應在該集體范圍內轉讓。
三、破產債權——
（一）破產債權的概念
破產債權是在破產宣告前成立的，對破產人發生的，依法申報確認，并須由破產財產中獲得公平清償的可強制執行的財產請求權。
破產債權的特點，一方面是有權依照破產程序公平得到清償，另一方面，是要受破產程序的限制，不得單獨、自由地要求清償。
（二）破產債權的確認與行使——
（1）宣告前發生的無財產擔保的，及債權人放棄優先受償權利的有財產擔保的債權。
（2） 宣告前發生的有財產擔保的債權，其數額超過擔保物價款的，未受清償的部分
（3）債務人企業作為票據（匯票、本票、支票）出票人或背書人被宣告破產，而付款人或承兌人不知其破產事實而付款或承兌，因此產生的債權為破產債權，付款人或承兌人為債權人
（4）因清算組解除破產企業未履行的合同受到損失的，以損失賠償額作為破產債權，以實際損失為計算原則。違約金不作為破產債權，定金不再適用定金罰則。破產企業聯營合同的解除也依此原則處理。
（5）債務人的受托人在債務人破產后，為債務人的利益處理委托事務所發生的債權；
（6）發行債券形成的債權
（7）債務的保證人代替其清償債務后依法可向債務人追償的債權
（8）債務人的保證人預先行使追償權而申報的債權。人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。
（9）債務人為保證人的，在破產宣告前已被生效的法律文書確定承擔的保證責任。（指債權人可直接要求保證人（破產企業）來清償債務，一般保證人先訴抗辨權不得行使，承擔保證責任后，可向債務人追償，追回的財產作為破產財產。）
（10）債務人在破產宣告前因侵權、違約給他人造成財產損失而產生的賠償責任
（11）破產宣告時對破產企業未到期的債權，視為已到期債權，在破產程序中予以清償，但是應當減去未到期的利息。但利息均只計算到破產宣告之日止。
（12）債務人退出聯營應當對該聯營企業的債務承擔責任的，聯營企業的債權人對該債務人享有的債權屬于破產債權。
如果破產企業與他人組成合伙型聯營企業的，在退伙收回投資時，作為退伙人應對退出前聯營企業的全部債務承擔連帶責任，聯營企業的債權人可作為破產債權人參加破產程序，接受清償。****參見合伙企業法。
（三）不屬于破產債權的范圍——
（1）破產宣告前行政、司法機關對債務人的罰金、罰款及其他費用，在破產宣告后也不得作為破產債權再予追繳
（2）法院受理破產案件后債務人未支付應付款項的滯納金，包括債務人未執行生效法律文書應加倍支付的利息和勞動保險金的滯納金
（3）宣告后的債務利息。
（4）債權人為個人利益參加破產程序的費用不得作為破產債權。
（5）破產企業的股權、股票持有人在股權、股票上的權利――＞屬于所有人，只能分配剩余財產。
（6）破產財產分配開始后向清算組申報的債權――＞超過了申報期限。除特殊原因可于申報其滿后，破產財產分配開始前向清算組申報的有效外，分配開始后就不能再申報了。
（7）超過訴訟時效的債權 ――＞法律不再保護，但不消滅實體權利。
（8）債務人開辦單位未收取的管理費、承包費 ――＞宣告破產后就不能再收取。
（9）政府無償撥付的資金不屬破產債權。但，對通過簽訂合同，按有償使用、定期歸還發放的款項，可作為破產債權。
（四）破產抵銷權
1、要注意抵銷權對期限的要求：即債權、債務均發生在破產宣告前。一方在破產宣告后就不能行使。
2、債權人在超產宣告前對破產企業負有債務的，無論是否到期，均可以在破產清算前抵銷。（抵銷權）
3、但是在破產宣告后，（債權人取得債務，債務人取得債權，都不得抵銷）
1） 破產債權人對破產企業發生的債務，禁止與破產債權相互抵銷。
2） 破產人的債務人取得他人的破產債權，也禁止抵銷。
4、抵銷權的行使要具備一定的條件——（1）債權人的債權已得到確認；（2）主張抵銷的債權債務均發生在破產宣告之前。
5、經確認的破產債權可轉讓。
6、根據最高人民法院的司法解釋，破產企業的股東享有的破產債權不得與其未到位的注冊資本金相抵銷。
（三）有財產擔保的債權在破產程序中的處理（別除權）
破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利，其債權人不屬于破產債權。優先受償的權利――＞別除權。
〖yangjobe〗注意：對擔保物有優先受償的權利的，只指擔保物屬于破產企業財產的情形。無論是擔保人破產還是債務人自已提供擔保而破產。
****擔保有三種情況：
a) 破產企業自己為自己擔保
b) 破產企業自己為他人擔保
c) 他人為破產企業擔保
****只有擔保物屬于破產企業所有，債權人才可享有優先受償權。
債權人
債務人破產企業（擔保人）
債權人 （享有優先權，放
棄不作為破產債權）
（擔保人）
債務人破產企業
債權人 （不享有優先權）
債務人
破產企業 擔保人
三種法律關系：
（1）破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利，其債權不屬于破產債權，稱為別除權。如果有財產擔保的債權人放棄優先受償權利，其債權便屬于破產債權，與此相應，擔保物也計入破產財產之中統一分配。 【自己為自己擔保】
（2）但如果是破產企業以其財產為他人債務擔保，債權人雖然就破產企業的擔保物享有優先受償權，但如放棄優先受償權利，卻并不能作為破產債權受償。因為其債權是對第三人而非破產人設立的，放棄優先受償權只是將破產人的擔保責任解除，其債權須向主債務人索償。 【為他人擔保】
（3）如果是第三人為破產企業的債務提供財產擔保，因擔保物不屬于破產企業所有，債權人不產生破產法上的優先受償權利，而應當按照《擔保法》規定行使權利。－＞即保證人在債權人不申報債權時可預先行使追償權，向破產企業申報債權。【他人為擔保人】
****關于擔保物：
（1）破產企業已設立擔保的財產不屬于破產財產。
（2）由于有財產擔保債權人的優先受償權限定于擔保物的范圍之內，所以，如果擔保物在其行使權利前滅失，優先受償權也隨之消失，債權人的債權只能作為破產債權受償。但第三人負有賠償責任的，在賠償范圍內，債權人對賠償金額仍享有優先受償權。
（3）破產企業對其同一財產設定兩個以上抵押權的，抵押權人應按照抵押順序行使優先受償權。
――登記之日生效的合同，按登記的先后順序清償；順序相同按債權比例清償。
簽訂之日生效的合同，已登記的先于未登記的。未登記的按生效先后順序清償，順序相同按債權比例清償。
（4）司法解釋，債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。
四、破產財產的處置與分配
（一）破產財產的處置
1、在處置之前首先應當由具有法定資格的資產評估機構進行資產評估。債權人會議對破產財產的市場價格無異議的，經法院同意后，可不進行評估；但，國有資產除外。
2、破產財產的變現應當以拍賣方式進行，依法不得拍賣的或拍賣不成的，可進行實物分配。
3、人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，破產企業的下列行為無效：
（1） 隱匿、私分或者無償轉讓財產，包括企業上級主管部門無償劃撥財產、分立企業；
（2） 非正常壓價出售財產；
（3） 對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保；
（4） 對未到期的債務提前清償，指在破產案件受理時債務仍未到期，如債務清償時間雖有提前，但在破產案件受理時已到期，則為未提前清償；
（5） 放棄自己的債權，指積極放棄，如是消極不行使權利，導致訴訟時效已過，除非有證據證明系雙方惡意串通所，則不宜再要求恢復債權。 ****對于債務人企業怠于行使其到期債權（訴訟時效未過），損害債權人利益的行為，債權人可依據《合同法》的規定，向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。――代位權。（破產受理中，代位權的結果，債權人不享有優先權。這和合同法規定不同）
A、上述行為的，清算組有權向人民法院申請追回財產。追回的財產，并入破產財產分配 B、如上述行為，于破產程序終結之日起1年內被查出，由法院追回財產，按原已確定的清償順序與債權數額分配。
（二）破產財產的分配
1、清算組提出的破產財產分配方案，首先交由債權人會議討論，經表決同意后，再報請人民法院裁定認可，然后由清算組執行。（債權人會議職責中：財產分配方案經債權人會議兩次討論未獲通過的，由人民法院依法裁定。）
順序：清算組――＞債權人會議――＞法院――＞清算組
2、實物分配，以最后一次拍賣底價為基本依據。
3、債務人不履行的，可申請人民法院強制執行。
4、在破產清算中，應優先從破產財產中撥付破產費用，包括以下內容：
A、 破產管理、變賣、分配的費用，清算組聘任人的費用、留守人的工資和勞動保險；
B、 破產案件的訴訟費用
C、 為債權人共同利益而在破產程序中支付的其他費用。
D、職工的生活費、醫療費從破產清算費中支付。
5、破產財產不足以支付破產費用的，人民法院應當宣告破產程序終結。法院受理破產案的，可預收受理費。債務人財產不足以支付已發生的破產費用的，如債權人申請的，由債權人支付。
6、破產費用支付后，破產財產應按以下順序清償：
（1） 破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；
（2） 破產企業所欠稅款；
（3） 破產債權。在前一順序的債權得到全額償還之前，后一順序的債權不予分配。破產財產不足以清償同一順序的清償要求時，按照同一比例向債權人清償。
依照國務院《通知》及《補充通知》的規定，試點城市和地區的國有企業在破產前為維持生產經營，A、向職工籌借的款項視為破產企業所欠職工工資處理，借款利息按照借款實際使用時間和銀行同期存款利率計算。 B、但職工在企業破產前作為資本金投入的款項，應當作為破產財產，不屬破產債權。
最高人民法院司法解釋：
（1） 債務人所欠企業職工集資款，參照第一順序清償，但違反法律規定的高額利息部分不保護。
（2） 離退休人員的養老保險統籌金屬于勞動保險費用，列入破產財產第一清償順序。
（3） 因解除勞動合同，勞動者依法或依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，
（4） 所欠非正式職工的報酬，以第一順序清償。
7、分配方案確定后，清算組通知債權人進行分配，限期領取財產。債權人未在指定期限內領取分配財產的，可對該財產進行提存或變賣后提存價款，由清算組向債權人發出催領通知。債權人在收到1個月后或在清算組發出通知書2個月后，仍未領的，應對該財產追加分配。――＞視同放棄。
（三）終結破產程序
破產程序終結后，清算組應當向破產企業原登記機關辦理注銷登記，并將辦理情況及時通告人民法院。
破產程序終結后出現可供分配的財產，應當追回分配。
破產程序終結裁定的法律效力有三個方面。
第一， 解除破產法關于破產企業法定代表人活動的限制及相關義務。
第二， 終結清算組、債權人會議作為破產機關的活動，解散其機構。
第三， 破產程序終結后，債權人通過破產分配未能得到清償的債權不再予以清償，破產企業未償清余債的責任依法免除，但破產程序終結后，又發現破產財產的情況除外。
在整個破產案件審理過程中，法院對各種問題均以裁定方式解決。除不受理破產申請的裁定和駁回破產申請裁定外，一律不準上訴。當事人對裁定異議的，可申訴或申請復議。但，不停止裁定的執行。
上級法院對下級法院的：如果發現下級作出的裁定確有錯誤的，應當通知其糾正，不予糾正的，可以裁定指令下級法院重新作出裁定。
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