第四節 擔保物權

　　一、抵押

　　(一)抵押的概念與特征

　　抵押，是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。抵押中提供財產擔保的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

　　抵押權作為擔保物權的一種，具有以下特征：

　　1、抵押權具有從屬性

　　抵押權不得與主債權分離而單獨轉讓，主債權轉讓的，抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

　　2、抵押權具有不可分性

　　(1)主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。

　　(2)擔保物一部分滅失，殘存部分仍擔保債權全部。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

　　(3)主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

　　3、抵押權具有物上代位性

　　擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。

　　4、抵押權是不移轉標的物占有的擔保物權。

　　(二)抵押權的設定(重點)

　　1、抵押權的設定應當由當事人簽訂抵押合同。

　　2、訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有。但該條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　3、抵押物。抵押物又稱為抵押財產，它是抵押權的標的物，是指抵押人用以設定抵押權的財產。

　　在共有關系中就“共有財產”財產設定抵押的：“按份共有人”以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效;“共同共有人”以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效;但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意。

　　可以抵押的財產：

　　(1)建筑物和其他土地附著物。

　　當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效(耕地不能抵押)。

　　(2)建設用地使用權。

　　對于建筑和建設用地使用權的抵押，結合《物權法》第182條的規定，要注意幾點：第一，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權同時抵押。以建設用地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。即“地隨房走房隨地走，房地一體。”即使抵押人未依照前款規定建設用地使用權和建筑物一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。第二，如果以城市房地產設定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。抵押權實現時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同變價，但對新增房屋的變價所得，抵押權人無權優先受償。第三，鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　　(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。

　　(4)生產設備、原材料、半成品、產品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

　　以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。

　　(6)交通運輸工具。

　　不能抵押的財產

　　(1)土地所有權;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外。這里的例外有兩處：一是以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押。二是鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　　(3)學校、醫院、幼兒園等以共益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施;

　　提示：當事人以其教育設施、醫療衛生設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　(5)依法被查封、扣押、監管的財產。

　　提示：已經設定抵押的財產被查封、扣壓的，不影響抵押權的效力。

　　4、抵押登記

　　(1)登記是抵押權的生效條件(.必須登記的)

　　根據《物權法》的規定有：一、建筑物和其他土地附著物;二、建設用地使用權;三、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;四、正在建造的建筑物。

　　只有上述四種財產必須辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

　　(2)登記為對抗第三人的效力(可以不登記)

　　當事人以《物權法》規定的生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押，或者以《物權法》規定的動產設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立。未經登記，不得對抗善意第三人。因此，對這些財產是否進行抵押登記，完全由當事人決定。抵押合同自簽訂之日起成立并生效，只是未登記的，不能對抗善意第三人。