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　　第三節　中外合作經營企業法律制度

　　一、合營企業與合作企業的比較

　　相同點：

　　1.注冊資本與投資總額的關系

　　2.出資期限

　　3.出資轉讓

　　不同點：

　　1.組織形式

　　(1)中外合資經營企業的組織形式為有限責任公司;

　　(2)中外合作經營企業的組織形式取決于是否具有法人資格：具有法人資格的，其組織形式為有限責任公司;不具有法人資格的，其合作各方的關系是一種合伙關系。

　　2.投資回收

　　(1)中外合資經營企業的外國合營者在合營期內不得先行回收投資，只能在企業解散清算后才能回收投資;

　　(2)中外合作經營企業的中外合作者如果在合作企業合同中約定合作期限屆滿時合作企業的全部固定資產無償歸中國合作者所有的，其外國合作者在合作期限內可以先行回收投資。

　　3.利潤分配

　　(1)合營企業的稅后利潤中可向出資人分配的利潤，按照合營企業各方出資比例進行分配。合營企業以前年度尚未分配的利潤，可并入本年度的可分配利潤中進行分配。合營企業以前年度的虧損未彌補前不得分配利潤。

　　(2)中外合作經營企業的收益按照合作企業合同約定的比例和方式進行分配：可以采取凈利潤分成、產品分成或者產值分成等分配方式。

　　4.經營期限

　　(1)合營企業可以在合同中約定合營期限，也可以不約定;只有某些特殊行業必須約定合營期限。

　　(2)合作企業的合作期限必須在合同中訂明。

　　5.董事長的產生方式不同

　　(1)合營企業的董事長由合營各方協商確定或者由董事會選舉產生，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長;

　　(2)合作企業的董事長由合作企業章程規定，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長。

　　6.董事的任期不同

　　合營企業董事的任期為4年;合作企業董事的任期不得超過3年 。

　　7.董事會的特別決議不同

　　(1)合營企業董事會的特別決議：①合營企業章程的修改;②合營企業的中止、解散;③注冊資本的增加、減少;④合營企業的合并、分立。

　　(2)合作企業董事會的特別決議：①合作企業章程的修改;②合作企業的解散;③注冊資本的增加、減少;④合作企業的合并、分立和變更組織形式;⑤合作企業的資產抵押。

　　【例題·單選題】下列有關中外合資經營企業與中外合作經營企業共同特點的表述中，符合外商投資企業法律制度規定的是(　)。(2007年)

　　A.二者的中外投資者均可以是公司、企業、經濟組織或者個人

　　B.二者的中外投資者均以其投資額為限對企業的債務承擔有限責任

　　C.二者的注冊資本均為在工商行政管理機關登記的中外投資各方認繳的出資額之和

　　D.二者均由中外投資各方共同投資、共同經營、按各自的出資比例共擔風險、共負盈虧

　　『正確答案』C

　　『答案解析』(1)根據規定，合營企業和合作企業的“外國投資者”可以是個人，“中方投資者”必須是公司、企業或者組織;A錯誤。(2)承擔責任形式上，不具有法人資格的合作企業的合伙人之間是合伙關系，承擔無限連帶責任;B錯誤。(3)盈虧分配上，合作企業屬于契約式企業，中外合作各方不以投資數額、股權等作為利潤分配的依據，而是通過簽訂合同具體確定各方的權利和義務;D錯誤。

　　【例題·多選題】甲公司欲與某外國公司設立一中外合資經營企業，就相關事項咨詢律師。下列選項錯誤的是(　)。

　　A.合資企業自審批機關批準之日起成立

　　B.合資企業章程中可以約定由公司總經理擔任公司的法定代表人

　　C.合資企業作為有限責任公司應按照《公司法》規定設股東會作為其權力機構

　　D.合資企業合同只能約定按各方的出資比例分配利潤

　　『正確答案』ABC

　　『答案解析』(1)在中國境內設立中外合資經營企業，必須經國務院對外經濟貿易主管部門即商務部審查批準，發給批準文件。中外合資經營企業的營業執照簽發日期即為該合資企業的成立日期;A錯誤。(2)董事長是合資企業的法人代表;B錯誤。(3)董事會是合資企業的最高權力機構;C錯誤。D的說法“合資企業合同只能約定按各方的出資比例分配利潤”本身正確，不當選;本題正確答案ABC。

　　二、合作企業的協議、合同和章程

　　1.合作企業“協議、合同、章程”自審查批準機關頒發批準證書之日起生效;

　　2.在合作期限內，合作企業“協議、合同、章程”有重大變更的，須經審查批準機關批準;合作企業協議的內容與合同不一致的，以“合作合同”為準。

　　三、外國合作者先行回收投資的條件

　　1.中外合作經營者在合作企業合同中約定合作期滿時，合作企業的“全部”固定資產“無償”歸中國合作者所有。

　　2.對于稅前回收投資的，必須向財政稅務機關提出申請，并由“財政稅務機關”依法審查批準。

　　3.外國合作者應在合作企業的虧損彌補之后，才能先行回收投資。

　　4.外商先行回收投資的審批

　　(1)財政稅務機關應當對申請的合作企業報送的材料進行審查，對材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在5日內1次告知申請人需要補正的全部材料和內容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。

　　(2)財政稅務機關應當在受理合作企業申請之日起20日內作出審批決定。

　　四、合作期限

　　1.經批準延長合作期限的，合作企業憑批準文件向工商行政管理機關辦理變更登記手續，延長的期限從期限屆滿后第一天計算。

　　2.合作企業合同約定外國合作者先行回收投資的，并且投資已經回收完畢的，合作企業期限屆滿時不再延長。但外國合作者增加投資的，可以向審查批準機關申請延長合作期限。

　　【例題·單選題】根據外商投資企業法律制度的規定，中外合作經營企業的合作各方在合作期限屆滿前，經協商同意延長期限，并向審批機關提出延長合作期限申請而獲得批準的，延長期限的起算日期是(　)。(2005年)

　　A.合作各方達成延長合作期限協議之日

　　B.審批機關批準合作企業延長合作期限之日

　　C.工商行政管理機關為合作企業延長合作期限辦理變更登記之日

　　D.合作企業原合作期限屆滿后的次日

　　『正確答案』D

　　『答案解析』經批準延長合作期限的，合作企業憑批準文件向工商行政管理機關辦理變更登記手續，延長的期限從期限屆滿后第一天計算。

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