三、案例分析題

　　【案例1答案】

　　(1)甲公司的商品房銷售廣告是要約。根據規定，就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，視為要約。在本題中，銷售廣告的內容對購房者(李某)訂立合同產生了重大影響，并抬高了銷售價格，應認定為要約。

　　(2)該合同有效。出賣人未取得預售許可而與買受人訂立預售合同的，合同無效，但是在起訴前取得預售許可的，合同有效。在本題中，甲公司已在該小區竣工驗收前補辦了預售許可證。

　　(3)李某的訴訟請求合法。根據規定，出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實的，買受人可以在解除合同并賠償損失的前提下，還可以要求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償金。

　　(4)張某的訴訟請求合法。根據規定，商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人的，買受人可以在解除合同并賠償損失的前提下，還可以要求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償金。

　　(5)孫大媽的訴訟請求合法。根據規定，拆遷人將補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。

　　【案例2答案】

　　(1)

　　①未記載付款地不影響票據效力。根據規定，票據未記載付款地的，付款人的營業場所、住所或者經常居住地為付款地。

　　②未記載購銷協議號碼亦不影響票據效力。購銷協議號碼屬于記載不產生票據法上效力的事項，出票人可以在票面上記載(也可以不記載)，但記載并不具有票據上的效力。

　　(2)

　　①A公司作為出票人、承兌人，B公司作為甲銀行的直接前手，應當向合法持有票據、依法行使票據權利的甲銀行承擔票據責任。

　　②C公司不承擔票據責任。根據規定，保證人未在票據或者粘單上記載“保證”字樣而另行簽訂保證合同或者保證條款的，不屬于票據保證，人民法院應當適用《擔保法》的有關規定。在本題中，C公司僅出具了貼現保證書，未在票面上作成保證記載，不承擔票據保證責任，但應當按照《擔保法》的有關規定，向甲銀行承擔保證責任。

　　③A公司的開戶銀行不承擔票據責任。商業承兌匯票承兌人的開戶銀行并未在票據上簽章，并非票據債務人。

　　(3)甲銀行再次起訴時，B公司不能以票據權利消滅時效已經經過為由提出抗辯。票據權利時效期間可以發生中斷，在本題中，甲銀行2013年1月28日提起訴訟的行為引起票據權利時效中斷，2013年4月27日，人民法院核準撤訴時票據權利時效重新計算，至2013：年5月2日甲銀行再次起訴時遠未超過6個月的追索權消滅時效。

　　(4)A公司提出的兩項抗辯理由均不成立。

　　①貼現是一種票據背書轉讓行為，甲銀行通過貼現可以取得票據權利，有權向票據債務人(包括但不限于直接前手)主張權利。

　　②根據規定，票據債務人可以對不履行約定義務的與自己“有直接債權債務關系”的持票人進行抗辯。在本題中，購銷協議已經解除是對人抗辯事由，A公司有權向B公司提出，但無權對甲銀行提出。

　　【案例3答案】

　　(1)新雅圖公司由鄧某擔任董事長、吳某擔任總經理符合規定，但法定代表人由總經理擔任不符合規定。根據規定，董事長是合營企業的法定代表人。新雅圖公司由鄧某擔任董事長，應當以鄧某為法定代表人。

　　(2)《投資協議》于2010年8月1日成立，2011年3月1日生效。

　　(3)工商行政管理部門向新雅圖公司頒發營業執照符合規定。根據規定，外商投資企業合同中規定一次繳付出資的，投資各方應當自營業執照簽發之日起6個月內繳清;合同中規定分期繳付出資的，投資各方第一期出資不得低于各自認繳出資額的l5%，并應于營業執照簽發之日起3個月內繳清。在上述規定中，不論一次繳付出資，還是分期繳付出資，均未要求取得營業執照時應當繳付一定出資。

　　(4)人民法院駁回鄧某的解散公司的訴訟請求符合規定。因為新雅圖公司登記的股東為聯威公司和弘業公司，鄧某和吳某只是實際出資人，而解散公司訴訟應當由持有公司全部表決權l0%以上的股東提起，鄧某并非股東，無權提起該訴訟。

　　(5)鄧某的上訴理由不成立。根據規定，在中國領域內履行的中外合資經營企業合同，專屬適用中國法律。

　　【案例4答案】

　　(1)甲公司2010年3月15日的重組方案構成重大資產重組。根據規定，上市公司及其控股或者控制的公司購買、出售的資產凈額占上市公司最近一個會計年度經審計的合并報表期末凈資產額的比例達到50%以上，且超過5000萬元人民幣的，構成重大資產重組。在本題中，丙公司凈資產額的90%占甲公司凈資產額的比例約為l89%，且遠遠超過5000萬元人民幣，構成重大資產重組。

　　(2)不需要滿足該規定。根據規定，交易前后甲公司的實際控制權并沒有發生變更，不構成“借殼上市”。

　　【解析】卷四案例分析題第3題，是將甲公司全部資產及負債轉出，形成“凈殼”，將乙公司這個“新核”注入，且控制權由A公司變更至B公司;是A公司帶著他的“破銅爛鐵”走了，B公司帶著朝陽資產進入“殼”里，使該朝陽資產直接上市融資。而本題只是甲公司的控股股東對甲公司進行業務整合，將末路業務調出，調入朝陽業務，上市實體和上市公司的控制權并沒有發生變化。

　　(3)

　　①甲公司非公開發行股份購買資產的方案擬定的發行價格符合規定。根據規定，上市公司非公開發行股份購買資產的，發行股份的價格不得低于本次發行股份購買資產的董事會決議公告日前20個交易日公司股票交易均價。

　　②甲公司非公開發行股份購買資產的方案擬定的股份鎖定期符合規定。根據規定，上市公司控股股東、實際控制人及其控制的關聯人以資產認購而取得的上市公司股份，自股份發行結束之日起36個月內不得轉讓。

　　(4)

　　①甲公司向特定投資者非公開發行股份募集配套資金的方案擬定的發行對象人數符合規定。根據規定，上市公司非公開發行股票的特定對象應當符合股東大會決議規定的條件，其發行對象不得超過10名。

　　②甲公司向特定投資者非公開發行股份募集配套資金的方案擬定的發行價格符合規定。根據規定，上市公司非公開發行股票的，發行對象認購本次非公開發行股票的價格不低于定價基準日前20個交易日公司股票均價的90%。

　　③甲公司向特定投資者非公開發行股份募集配套資金韻方案擬定的股份鎖定期符合規定。因為本次發行的對象不包括乙公司及其控制的關系人，亦不包括甲公司董事會擬引入的境內外戰略投資者，發行對象認購的股份自發行結束之日起l2個月內不得轉讓即可。

　　(5)中國證監會批準乙公司的要約收購豁免申請符合規定。根據規定，經上市公司股東大會非關聯股東批準，收購人取得上市公司向其發行的新股，導致其在該公司擁有權益的股份超過該公司已發行股份的30%，收購人承諾3年內不轉讓本次向其發行的新股，且公司股東大會同意收購人免于發出要約的，收購人可以向中國證監會提出免于以要約方式增持股份的申請。

　　(6)人民法院應當依職權將甲公司列為共同被告。根據規定，如果利害關系人未對被審計單位提起訴訟而直接對會計師事務所提起訴訟的，人民法院應當告知其對會計師事務所和被審計單位一并提起訴訟;利害關系人拒不起訴被審計單位的，人民法院“應當”通知被審計單位作為“共同被告”參加訴訟。

　　(7)

　　①丁會計師事務所以指明“本報告僅供重組使用”為由提出抗辯不符合規定。根據規定，會計師事務所在報告中注明“本報告僅供年檢使用”、“本報告僅供工商登記使用”等類似內容的，不能作為其免責的事由。

　　②丁會計師事務所以虛假記載系注冊會計師毛某和彭某私下與被告審計單位惡意串通所致提出抗辯不符合規定。該債務雖因本所執業注冊會計師故意引起，但仍屬于執業活動引起的債務，丁會計師事務所以其全部企業財產為限向投資者承擔依法應當承擔的責任。

　　【解析】對該債務，應當按特殊普通合伙企業的規定進行，即由毛某和彭某承擔無限連帶責任，其他合伙人承擔有限責任，承擔責任后，毛某和彭某應當就由此給丁會計師事務所和其他合伙人造成的損失進行賠償。

　　③丁會計師事務所“只須承擔補充賠償責任”的主張不符合規定。根據規定，注冊會計師在審計業務活動中存在故意(例如，與被審計單位惡意串通)，出具不實報告并給利害關系人造成損失的，應當認定會計師事務所與被審計單位承擔連帶賠償責任。

　　(8)

　　①甲公司無須對張某承擔賠償責任。根據規定，被告證明原告在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經賣出證券的，可以認定虛假陳述與投資損失之間沒有因果關系。

　　②甲公司需要對趙某承擔賠償責任。趙某在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買人該證券;在虛假陳述揭露或者更正日及以后，因賣出該證券發生虧損;其損失與虛假陳述行為有因果關系，甲公司應當承擔賠償責任。

　　【解析】按照本題提供的材料，虛假陳述實施日為2010年3月15日，虛假陳述揭露日為2012年3月1日。

　　(9)中國證監會可以推定孫某存在內幕交易行為。根據規定，內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員，在內幕信息敏感期內，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的，推定為非法獲取證券內幕信息的人員;只要監管機構提供的證據能夠證明上述人員的證券交易活動與該內幕信息基本吻合，就可以確認內幕交易行為成立。

　　(10)甲公司2012年經審計的凈資產為負值時，上海證券交易所有權對其作出退市風險警示，在其公司股票簡稱前冠以“*ST”字樣。

　　(11)

　　①該重整計劃草案涉及對出資人利益的調整，在出資人組進行表決時，出資人按照出資比例行使表決權，經參與表決的出資人所持表決權2/3以上通過的，即為出資人組通過了重整計劃草案。

　　②重整計劃草案在普通債權人組表決時，應當經出席會議的同一表決組的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額應占該組債權總額的2/3以上。

　　(12)如果重整計劃草案未獲得通過且未依照法律規定獲得人民法院的強制批準，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。

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