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2011年10月自考“國際私法”重點難點串講16

2011年10月自考時間:10月22、23日,為此考試吧整理“2011年10月自考“國際私法”重點難點串講”以幫助廣大考生備戰自考。預祝同學們都能取得好成績!

 

  簡述國家行為理論與國家主權豁免原則的關系。

  國家行為理論與國家主權豁免原則之間,既有聯系也有區別。二者的聯系在于,它們都產生于國際法上的主權平等觀念,都尋求減少由于對外國政府的活動進行司法審查而導致的國際緊張關系。二者的區別在于,國家主權豁免是一種對管轄權的抗辯,只能由外國國家提出此類抗辯;而國家行為理論則是一種“可審判性原則”,是就一國法院對他國國家行為的合法性進行審判提出的抗辯,既可以由外國國家提出,也可由私方當事人提出。

  外交豁免:按照國際法或有關協議,在國家間互惠的基礎上,為使一國外交代表在駐在國能夠有效地執行任務,而由駐在國給予的特別權利和優遇,即稱為外交特權與豁免。對于外交特權與豁免的理論根據,《維也納外交關系公約》主要采用職務需要說,但同時又結合考慮了代表性質說。

  《維也納領事關系公約》規定,領事官員和領事館雇傭人員只有在與其公務行為有關的案件中才能享受接受國法院或行政機關的管轄豁免。但上述規定不適用于下列民事訴訟:(1)因領事官員或領事館雇員并未明示或默示以派遣國代表身份而訂立的契約所發生的訴訟;(2)第三者因車輛、船舶或航空器在接受國內所造成的意外事故而要求賠償的訴訟。

  此外,公約第45條就特權及豁免的放棄作出了與《維也納外交關系公約》基本相同的規定。中國民訴法第239條規定,對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。

  就目前而言,我國締結或參加的這方面的國際條約是指《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》以及大量的雙邊領事條約中的有關規定。此外,1986年9月5日和1990年10月30日我國還先后頒布了《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》。

  根據《外交特權與豁免條例》規定,外交代表享有民事管轄豁免和行政管轄豁免,但下列各項除外:(1)以私人身份進行的遺產繼承的訴訟;(2)違反本條例第25條第3項規定在中國境內從事公務范圍以外的職業或者商業活動的訴訟。外交代表一般免受強制執行,也無以證人身份作證的義務。根據該條例第15條規定,上述豁免可由派遣國政府明確表示放棄;外交代表和其他依法享有豁免的人,如果主動向中國人民法院起訴,對與本訴直接有關的反訴,不得援用管轄豁免;放棄民事或行政管轄豁免的,不包括對判決的執行也放棄豁免。放棄對判決執行的豁免必須另作明確表示。

  根據《領事特權與豁免條例》規定,領事官員和領館行政技術人員執行職務的行為享有司法和行政管轄豁免。但領事官員和領館行政技術人員享有的司法管轄豁免不適用于下列各項民事訴訟:(1)涉及未明示以派遣國代表身份所訂的契約的訴訟;(2)涉及在中國境內的私有不動產的訴訟;(3)以私人身份進行的遺產繼承的訴訟;(4)因車輛、船舶或航空器在中國境內造成的事故涉及損害賠償的訴訟。

  國際組織的豁免:這里所講的國際組織是指在國際范圍內從事活動的由若干國家或政府通過條約設立并取得國際法人格的團體。其中首推聯合國及其專門機構這類政府間組織。在聯合國大會第一屆會議批準的《聯合國特權及豁免公約》中,規定這些組織的資產或財產,無論位于何地,也無論處于何控制下,都是享有絕對豁免的。

  國際民事訴訟中的期間:中國《民事訴訟法》規定:被告在中華人民共和國領域內沒有住所的,人民法院應當將起訴狀副本送達被告,并通知被告在收到起訴狀副本后30日內提出答辯狀。在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起30日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后,應當在30日內提出答辯狀。

  中國《民事訴訟法》第135條:人民法院適用普通程序審理的案件,應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準,可以延長六個月;還需要延長的,報請上級人民法院批準。第159條:人民法院審理對判決的上訴案件,應當在第二審立案之日起三個月內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準。人民法院審理對裁定的上訴案件,應當在第二審立案之日起三十日內作出終審裁定。第250條:人民法院審理涉外民事案件的期間,不受本法第135條、第159條規定的限制。

  如果當事人遲誤了訴訟期間是因為不可抗力或并非主觀原因,各國一般允許順延期限。

  國際民事訴訟中的訴訟時效:對于訴訟時效的準據法,各國通常都規定訴訟時效適用各該訴訟請求的準據法,即依支配主債務的法律。

  中國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》明確規定:涉外民事法律關系的訴訟時效,依沖突規范確定的民事法律關系的準據法確定。

  1974年《聯合國國際貨物買賣時效期限公約》規定國際貨物買賣合同的時效期限為4年。

  財產保全是指法院在判決作出之前為保證將來判決的執行而應當事人的申請或者依職權對有關當事人的財產所采取的一種強制措施。

  中國《民事訴訟法》規定:在國際民事訴訟中,財產保全只能基于當事人申請或者在起訴前基于利害關系人的申請而由人民法院裁定實施,人民法院并不依職權主動采取財產保全措施。第252條:人民法院裁定準許訴前財產保全后,申請人應當在三十日內提起訴訟。逾期不起訴的,人民法院應當解除財產保全。

  中國《民事訴訟法》規定:財產保全采取提供擔保、查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。被申請人提供擔保的,人民法院應當解除財產保全。財產保全限于請求的范圍,或者與本案有關的財物。

  申請財產保全的申請人也應提供擔保,拒絕提供擔保的,人民法院駁回其申請。申請有錯誤(包括撤訴或敗訴)的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。

  在國際海事訴訟中,常允許海事請求權人申請訴前扣押財產,這還常是有關法院取得案件管轄權的手段之一。

  中國《海事訴訟特別程序法》對海事請求保全作了規定:海事請求保全是指海事法院根據海事請求人的申請,為保障其海事請求的實現,對被請求人的財產所采取的強制措施。當事人在起訴前申請海事請求保全,應當向被保全的財產所在地海事法院提出。海事請求保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。海事請求人申請海事請求保全,應當向海事法院提交書面申請。海事法院受理海事請求保全申請,可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的,駁回其申請。海事法院接受申請后,應當在48小時內作出裁定。裁定采取海事請求保全措施的,應當立即執行;對不符合海事請求保全條件的,裁定駁回其申請。

  當事人對裁定不服的,可以在收到裁定書之日起5日內申請復議一次。利害關系人對海事請求保全提出異議,海事法院經審查,認為理由成立的,應當解除對其財產的保全。海事請求人在本法規定的期間內(扣押船舶的為30日,扣押船載貨物的為15日),未提起訴訟或者未按照仲裁協議申請仲裁的,海事法院應當及時解除保全或者返還擔保。

  海事請求保全執行后,有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。

  海事請求人申請海事請求保全錯誤的,應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失。

  在海事請求保全中,涉及到船舶以及船載貨物的扣押與拍賣。

  國際民事訴訟中的證據保全:中國《民事訴訟法》沒有對訴前證據保全作出規定。中國《海事訴訟特別程序法》規定了訴前證據保全和訴訟中證據保全程序。規定,海事證據保全是指海事法院根據海事請求人的申請,對有關海事請求的證據予以提取、保存或者封存的強制措施。

  海事強制令是指海事法院根據請求人的申請,為使其合法權益免受侵害,責令被請求人作為或者不作為的強制措施。作出海事強制令,應當具備下列條件:(一)請求人有具體的海事請求;(二)需要糾正被請求人違反法律規定或者合同約定的行為;(三)情況緊急,不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。

  海事法院接受申請后,應當在48小時內作出裁定。

  國際司法協助,一般是指一國法院或其他主管機關,根據另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求,代為或協助執行與訴訟有關的某些司法行為。

  從司法協助的內容或范圍來看,有狹義和廣義兩種主張。持狹義觀點的認為,司法協助僅限于兩國之間送達訴訟文書、代為詢問當事人和證人以及收集證據。英美國家、德國和日本的學者多持此種狹義觀點。持廣義觀點的認為,司法協助還應包括外國法院判決和外國仲裁機構裁決的承認與執行。法國和中國持廣義觀點。

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