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　　第二節 合同的訂立

　　合同訂立　訂立方式自訂――行為能力

　　　代訂――代理

　　　要約

　　訂立程序承諾（承諾生效，合同成立）

　　一、合同的內容與形式

　　（一）合同的內容

　　1、當事人名稱、標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限地點方式、違約責任、解決爭議方法。

　　2、當事人對合同條款理解有爭議的，應按照合同目的、交易習慣以及誠實信用原則來確定該條款的真實意思。合同各文本詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。

　　3、涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但在中國境內履行的中外合資經營企業、中外合作經營企業、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中國法律。

　　5、 格式條款問題：

　　j　采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

　　k　如果格式條款具有《合同法》規定的合同無效和免責條款無效的情形，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

　　l　對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

　　④　格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　二、合同的訂立程序

　　當事人訂立合同，應當具備相應的資格，即具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。

　　（一）要約

　　所謂要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示。該意思表示應符合以下規定：

　　1．內容具體確定，即表達出訂立合同的意思，并包括一經承諾合同即足以成立的各項基本條款。

　　2．表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示，不屬于訂立合同的行為。（要約邀請如價目表、招標公告、招股說明書、商業廣告等，但商業廣告的內容符合要約的規定，如懸賞廣告視為要約，廣告的內容具體確定，指符合合同的主要條款。【2003單選】）

　　******注意商品房的相關規定，本章有多處提到。

　　商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請。但出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定（既足以讓購房人理解購買的細節），并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。

　　3、要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。

　　4、要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　5、要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷——

　　1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；――超期自動失效。

　　2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

　　6、有下列情形之一的，要約失效——1拒絕要約的通知到達要約人；2要約人依法撤銷要約；3承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；4受要約人對要約的內容作出實質性變更――＞形成了新的要約。

　　（二）承諾——

　　所謂承諾，是受要約人同意要約的意思表示。

　　1、承諾應當由受要約的特定人或非特定人向要約人以通知的方式作出。承諾可以是口頭、書面形式，要約也可表明可以通過行為作出承諾。通常對沉默或不行為不能視為承諾。

　　2、承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。沒有確定期限的，按以下規定到達：

　　1）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；

　　2）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。（包括從要約人發出至承諾到達要約人一個來回）

　　3、承諾的法律效力表現為，承諾生效時合同成立。

　　（1） 承諾自通知到達要約人時生效。承諾不需通知的，自據交易或要約的要求作出承諾的行為時生效。

　　（2） 撤回承諾，撤回通知應在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人，即在承諾生效前到達要約人。

　　（3） 受要約人超過承諾期限發出承諾的，為遲延承諾，除要約人及其通知受要約人該承諾有效的以外，應視為新要約。（與要約失效結合）――對要約作出實質性改變的也為新要約。

　　（4） 受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因使承諾到達要約人時超過承諾期限的（遲延到達），除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　〖yangjobe〗注意遲延承諾和遲延到達的區別：

　　遲延承諾：由于超過承諾期限，要約已經失效，因此可作為新的要約，但要約人可以追認該承諾的效力

　　遲延到達：由于是在承諾期內作出的，正常情況下應接受，但對要約人來說已經超過了承諾期限，要約人有權決定該承諾是否有效。

　　（5） 受要約人對要約的內容作出實質性變更的（如合同的主要條款），為新要約。承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

　　（三）合同成立的時間與地點

　　1．合同成立的時間

　　根據《合同法》的規定，在一般情況下，承諾生效時合同成立。當事人約定采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

　　當事人應當事先在要約或承諾中作出明確規定――是否以在合同書上簽字或蓋章時才成立。否則，只要已有承諾，未簽合同書不能再作為合同未成立的依據。

　　****特殊規定：采用信件、數據電文等形式訂立的，可以合同成立之前，即作出承諾之前，要求簽訂確認書。合同在簽訂確認書時成立，而不是承諾生效時成立

　　3．實際履行與合同成立的關系

　　兩種特殊情況下對合同成立的確認。

　　第一，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

　　第二，法律、行政法規規定或者當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。――＞雙方意思表示一致，雙方都接受，實質重于形式。

　　****商品房規定：商品房的認購、訂購、預訂等協議具備規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。

　　三、締約過失責任

　　締約過失責任是指合同當事人在訂立合同過程中，因違反法律規定、違背誠實信用原則，致使合同未能成立，并給對方造成損失，而應承擔的損害賠償責任。

　　以下情形之一，給對方造成損失，而應承擔的損害賠償責任：

　　1、 假借訂立合同，惡意進行磋商

　　2、 故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況

　　3、 有其他違背誠實信用原則的行為

　　4、 當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當使用，泄露或者不正當使用給對方造成損失的，應承擔損害賠償責任

　　區別：違約責任是在合同成立之后，在履行中；而締約過失是在合同成立之前，適用于合同未成立、未生效、無效的情況下對過失方責任的追究