第三節　代理制度

　　一、代理的基本理論

　　(一)代理的概念及特征

　　代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產生的法律后果直接由被代理人承擔的一種法律制度。

　　代理有以下幾個法律特征：

　　1.代理行為是民事法律行為

　　代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟的行為;(3)某些財政、行政行為，如代理專利申請、商標注冊。后兩種實際上屬于準民事法律行為。

　　并非所有的民事法律行為都可以代理，某些具有人身性質的民事法律行為(如立遺囑、結婚等)、雙方當事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為不得代理。

　　2.代理人以被代理人的名義為民事法律行為

　　3.代理人是在代理權限內獨立向第三人為意思表示

　　4.代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人

　　(二)代理與相關概念的區別

　　1.代理與委托

　　(1)行使權利的名義不同

　　(2)從事的事務不同

　　(3)代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當事人之間的關系，即委托人、受托人。

　　2.代理與代表

　　(1)代表人是法人的法人機關，代表人與法人是同一個民事主體;代理人與被代理人是兩個民事主體間的關系，是兩個獨立的民事主體。

　　(2)代表人實施民事法律行為就是法人實施民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3.代理與行紀

　　(1)行紀是以行紀人自己的名義實施法律行為;代理是以被代理人的名義實施法律行為。

　　(2)行紀的法律效果先由行紀人承受，然后通過其他法律關系(如委托合同)轉給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。

　　(3)行紀必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

　　(三)代理的種類

　　1.委托代理

　　委托授權為不要式行為。書面的委托形式是授權委托書。委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　　2.法定代理

　　《民法通則》第十四條、第十六條規定，未成年人的父母是未成年人的監護人。無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。

　　3.指定代理

　　按照人民法院或者有權機關的指定而產生的代理，為指定代理。在沒有法定代理人和委托代理人的情況下，人民法院或者有權機關可以依法為不能親自處理自己事務的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔任。代理人享有的代理權由人民法院或者指定機關指定。

　　二、代理權

　　(一)代理權概述

　　代理制度的核心內容，是代理權。代理權是代理人得以他人名義獨立為意思表示，并使其效果歸屬于他人的一種法律資格。

　　授權行為是一種單方法律行為。

　　(二)代理權的濫用

　　1.自己代理

　　2.雙方代理

　　3.代理人和第三人惡意串通。代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人應當承擔民事責任，第三人和代理人負連帶責任。

　　三、無權代理

　　(一)無權代理概述

　　所謂無權代理，就是沒有代理權的代理。

　　無權代理的情形一般包括：(1)沒有代理權的代理行為;(2)超越代理權的代理行為;(3)代理權終止后的代理行為。

　　(二)無權代理的后果

　　1.本人的追認

　　追認權性質上屬于形成權，故僅憑權利人單方的意思表示即可決定權利人與相對人之間法律關系的變動。

　　《合同法》第四十八條規定，相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。一旦本人拒絕追認，無權代理行為就確定地轉化為無效民事行為，由各方當事人按照過錯程度承擔法律責任。

　　2.相對人的保護

　　(1)催告。在被代理人追認前，相對人可以催告，請求被代理人對是否追認代理權作出明確的意思表示。根據法律規定，相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。催告在性質上屬于意思通知行為，不屬于形成權。

　　(2)撤銷權。

　　善意相對人在被代理人行使追認權之前，有權撤銷其對無權代理人已經作出的意思表示。撤銷權在性質上也屬于形成權。善意相對人享有撤銷權，是相對人(第三人)與被代理人權利對等的表現。撤銷應當以通知方式作出，一旦撤銷則代理人與相對人所為的民事行為即不生效。

　　撤銷權的行使有兩個條件：

　　(1)只有善意相對人才可以行使撤銷權。

　　(2)撤銷權的行使必須是本人行使追認權之前。

　　四、表見代理

　　(一)表見代理的概念

　　表見代理，指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權的情況，且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理主張代理的效力。

　　(二)表見代理的構成要件

　　1.代理人無代理權。

　　2.相對人主觀上為善意。

　　3.客觀上有使相對人相信無權代理人具有代理權的情形。

　　在實踐中，通常表現為：合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對人相信其有代理權;無權代理人此前曾被授予代理權，且代理期限尚未結束，但實施代理行為時，代理權已經終止。

　　4.相對人基于這個客觀情形而與無權代理人成立民事行為。

　　(三)表見代理的效果

　　表見代理對于本人來說，產生與有權代理一樣的效果。

　　表見代理對于相對人來說，既可以主張其為狹義無權代理，也可以主張其為表現代理。