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　　第五節　合同的擔保

　　一、合同擔保的基本理論

　　(一)擔保方式(記憶)

　　合同的擔保方式一般有五種，即：保證、抵押、質押、留置和定金。其中，保證、抵押、質押和定金，都是依據當事人的合同而設立，稱為約定擔保。留置則是直接依據法律的規定而設立，無須當事人之間特別約定，稱為法定擔保。保證是以保證人的財產和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保。抵押、質押、留置，是以一定的財產為擔保的基礎，屬于物的擔保。定金是以一定的金錢為擔保的基礎，稱為金錢擔保。

　　擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保。留置和定金不能作為反擔保方式。

　　(二)擔保合同的無效(運用)

　　上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：

　　(1)上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保;

　　(2)為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保;

　　(3)單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保;

　　(4)對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。上市公司控股子公司的對外擔保，比照上述規定執行。

　　【提示】擔保總額超凈資產50%、資產負債率超過70%、單筆超凈資產10%、關聯方擔保。

　　2.擔保合同無效的法律責任。

　　【特別提示】擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

　　為了保證債權人的利益，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。除非擔保合同另有約定。如果法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　二、保證(運用)

　　(一)保證與保證合同

　　1.保證的概念

　　保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。

　　2.保證合同

　　保證合同，是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證債務的協議。保證合同為單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同。

　　保證合同為從合同。主合同有效成立或將要成立，保證合同才發生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導致主合同無效。

　　保證合同為要式合同，但在實踐中要注意下列問題：

　　(1)保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　(2)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。

　　(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　(二)保證人

　　1. 主債務人不得同時為保證人。

　　【提示】沒有必要。設計保證制度的目的是增加責任人。

　　2.國家機關原則上不得為保證人。但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的，國家機關可以為保證人。

　　3.學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作保證人。但從事經營活動的事業單位、社會團體，可以擔任保證人。

　　4.企業法人的職能部門不得擔任保證人。

　　5.企業法人的分支機構原則上不得擔任保證人。但企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　6.保證人必須有代為清償債務的能力。不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

　　(三)保證方式

　　1.一般保證和連帶責任保證

　　如果當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。這兩種保證之間最大的區別在于保證人是否享有先訴抗辯權，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，連帶責任保證的保證人則不享有。

　　所謂先訴抗辯權，是指在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。

　　但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

　　(1)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的，如債務人下落不明，移居境外，且無財產可供執行;

　　(2)人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;

　　(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。

　　2.單獨保證和共同保證

　　連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

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