第五節 合同的擔保

　　一、合同擔保的基本理論：

　　1.擔保的方式

　　合同的擔保形式包括：保證、抵押、質押、留置和定金。

　　2.擔保合同的無效與責任承擔

　　上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。

　　(1)應由上市公司股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：

　　①上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保;

　　②為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保;

　　③單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保;

　　④對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。

　　(2)應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。(該擔保事項不用再提交股東大會決議)

　　二、保證：

　　1.保證合同

　　保證合同為要式合同、單務合同、無償合同、諾成合同、從合同。

　　2.保證人

　　保證合同當事人為保證人和債權人。擔任保證人需要一定資格，法律對保證人的限制如下。

　　(1)企業法人的職能部門在任何情況下都不能成為保證人。

　　(2)企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(3)國家機關原則上不得為保證人。

　　(4)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的事業單位、社會團體不得作為保證人。但從事經營活動的事業單位、社會團體，可擔任保證人。

　　(5)不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

　　3.保證方式

　　(1)保證方式有一般保證(補充責任保證)和連帶責任保證之分。

　　(2)從保證人的數量劃分，可以分為：單獨保證和共同保證。

　　4.保證責任

　　(1)保證的責任范圍與主合同變更的責任處理

　　(2)保證期間。

　　(3)保證的訴訟時效——2年。

　　在保證期間中，債權人主張權利的，保證責任確定。

　　(4)保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔連帶責任保證。

　　(5)保證人的抗辯權。

　　保證人享有債務人的抗辯權。如債務人放棄抗辯權，保證人仍有權抗辯。

　　保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，不得以超過訴訟時效為由提出抗辯。

　　(6)共同擔保下的保證責任。

　　(7)保證人的追償權。

　　(8)保證期間債務人破產的處理。

　　三、定金：

　　(1)定金合同為實踐合同，自實際交付定金之日起生效。

　　(2)定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

　　(3)定金數額不得超過主合同標的額的20%，超過部分無效。

　　(4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

　　(5)如果在同一合同中，當事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。

第六節 合同的變更與轉讓

　　一、合同的變更：

　　(1)當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

　　(2)合同的變更，僅對未履行的部分有效，對已經履行的部分沒有溯及力。

　　二、債權轉讓：

　　(1)債權人轉讓債權，無須債務人的同意，但應當通知債務人。

　　(2)債務人對讓與人享有的抗辯權和抵銷權，可以向受讓人主張。

　　三、債務承擔：

　　(1)債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。

　　(2)債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。

　　四、當事人合并和分立：

　　(1)當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同權利，履行合同義務。

　　(2)當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人對合同的權利和義務享有“連帶債權”，承擔“連帶債務”。

第八節 違約責任

　　一、承擔違約責任的方式：

　　1.繼續履行

　　當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　(1)法律上或者事實上不能履行;

　　(2)債務的標的不適合于強制履行或者履行費用過高;

　　(3)債權人在合理期限內未要求履行。

　　2.補救措施

　　受損害方可以根據標的的性質以及損失的大小，合理選擇要求對方采取修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等補救措施。

　　3.損害賠償

　　(1)賠償損失。

　　①損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。

　　②經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，應依照《消費者權益保護法》的規定，按照購買商品的價款或者接受服務的費用承擔雙倍賠償責任。

　　(2)支付違約金。

　　①違約金的具體數額視造成損失的大小而定。即約定的違約金低于損失的，當事人可以要求增加;約定的違約金過分高于損失的，可以要求適當減少。

　　②根據《商品房買賣合同解釋》規定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金造成的損失30%為標準適當減少;當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。”

　　(3)定金罰則。

　　違約金條款與定金條款，不可同時使用。

　　二、免責事由：

　　1.不可抗力

　　(1)根據不可抗力的影響，全部或部分免責;遲延履行后發生不可抗力，不能免責。

　　(2)主張不可抗力一方應當：①及時通報合同不能履行或遲延履行、部分履行的事由;②取得不可抗力的證明。

　　2.情勢變更制度

　　合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

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