五、擔(dān)保物權(quán)制度

　　(一)擔(dān)保物權(quán)的種類與消滅

　　(1)《物權(quán)法》規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)與留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)。抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)是意定擔(dān)保物權(quán)，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)。

　　(2)擔(dān)保物權(quán)的消滅。

　　有下列情形之一，擔(dān)保物權(quán)消滅：①主債權(quán)消滅;②擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn);③債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán);④法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消滅的其他情形。

　　(二)抵押權(quán)

　　1.抵押權(quán)的特性

　　(1)主債權(quán)未受全部清償?shù)模盅簷?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。

　　(2)抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。

　　(3)主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使全部抵押權(quán)。

　　(4)主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　2.抵押財產(chǎn)范圍(★★★)

　　(1)一般規(guī)定。

　　《物權(quán)法》規(guī)定可以用于抵押的財產(chǎn)范圍：

　　①建筑物和其他土地附著物;

　　②建設(shè)用地使用權(quán);

　　③以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　④生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　⑥交通運輸工具;

　　⑦法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。《物權(quán)法》規(guī)定不得用于抵押的財產(chǎn)范圍：

　　①土地所有權(quán);

　　②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有

　　的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　　③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　④所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　【提示】以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)，可以抵押;家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)不能抵押。

　　【例題12·多選題】根據(jù)物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列財產(chǎn)中，不可以作為抵押權(quán)客體的有(　　)。

　　A.工廠的半成品

　　B.被海關(guān)依法扣押的財產(chǎn)

　　C.以招標(biāo)方式取得的荒地的土地承包經(jīng)營權(quán)

　　D.土地所有權(quán)

　　【答案】BD

　　【解析】本題考核不得抵押的財產(chǎn)范圍。根據(jù)規(guī)定，土地所有權(quán)不能抵押，土地使用權(quán)可以依法抵押。依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)不能用于抵押。

　　(2)浮動抵押。(★★)

　　條件：

　　①特定的主體設(shè)立，即企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者;

　　②特定的財產(chǎn)進(jìn)行抵押，即生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　③實現(xiàn)抵押權(quán)的條件是不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的事由;

　　④登記對抗主義：以抵押合同的生效為設(shè)立條件，不以登記為要件。不登記的.抵押權(quán)不能對抗善意第三人。

　　抵押財產(chǎn)在下列情形之一發(fā)生時確定：

　　①債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn);

　　②抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;

　　③當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;

　　④嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。

　　浮動抵押中，該抵押權(quán)不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　(3)房地一體。

　　①以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押;以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押;

　　②鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　　3.抵押權(quán)的設(shè)定(★★★)

　　(1)設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。

　　當(dāng)事人之問訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同.除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。因此，無論抵押合同是否登記，都不影響其效力，抵押合同是依法成立時生效。

　　(2)流押條款。

　　抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。如果合同中有這樣的條款，則該條款無效，即“流押條款無效”。流押條款無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　【例題13·單選題】趙某向張某借款，以自己的一臺便攜式電腦作為抵押，并在抵押合同中約定到期不清償該便攜式電腦即歸張某所有，但未辦理登記手續(xù)。對此，下列說法符合規(guī)定的是(　　)。

　　A.因該便攜式電腦未辦理登記，該抵押合同不生效

　　B.因約定流押條款，該抵押合同不生效

　　C.因約定流押條款。該抵押合同的流押條款無效，但該抵押合同有效

　　D.因約定流押條款，該抵押合同的流押條款無效，但該抵押合同的效力處于不確定狀態(tài)

　　【答案】C

　　【解析】本題考核流押條款的規(guī)定。當(dāng)事人在簽訂抵押合同時，在合同中約定債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償時。抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的條款.為“流押條款”。流押條款無效，并不影響抵押合同其他條款的效力。

　　(3)抵押登記。

　　抵押登記分為法定登記和自愿登記：

　　①法定登記。以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物四種財產(chǎn)設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。(登記生效主義)

　　【提示】如果當(dāng)事人未辦理登記，雖然抵押權(quán)沒有設(shè)立，但是抵押合同已經(jīng)生效。

　　②自愿登記。以除法定登記財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)設(shè)定抵押的，當(dāng)事人可以自愿辦理登記。無論當(dāng)事人是否辦理登記，抵押權(quán)均自抵押合同生效時設(shè)立。但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。(登記對抗主義)

　　【提矛】企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的縣級工商行政管理部門辦理登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　【例題14·多選題】下列各項中，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立的有(　　)。

　　A.以拍賣方式取得的荒地承包使用權(quán)

　　B.建設(shè)用地使用權(quán)

　　C.鄉(xiāng)村企業(yè)的廠房

　　D.正在建造中的船舶

　　【答案】ABC

　　【解析】本題考核抵押物的登記。以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)、正在建造的建筑物抵押的，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。正在建造中的船舶可以設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。

　　4.抵押擔(dān)保的范圍

　　(1)抵押權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費用。當(dāng)事人另有約定的.按照約定。

　　(2)抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　(3)抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的。抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額;抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金。

　　(4)抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。

　　(5)建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　　(6)抵押物的物上代位：擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。

　　5.抵押權(quán)人的孳息收取權(quán)(★★)

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。

　　6.抵押與租賃

　　(I)訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。

　　(2)抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

　　【例題15·單選題】甲向乙借款，以其擁有的空置房屋設(shè)定抵押，并辦理抵押登記，后又將該房屋出租給丙居住。借款期限屆滿，甲未歸還借款和利息，經(jīng)拍賣丁取得該房屋的所有權(quán)。下列說法符合規(guī)定的是(　　)。

　　A.甲不得將已設(shè)定抵押并辦理登記的房屋出租

　　B.甲將已設(shè)定抵押并辦理登記的房屋出租，應(yīng)經(jīng)乙同意

　　C.丁取得房屋所有權(quán)后，原租賃合同仍然有效

　　D.丁取得房屋所有權(quán)后.有權(quán)解除租賃合同

　　【答案】D

　　【解析】本題考核抵押權(quán)的效力。根據(jù)規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。本題抵押權(quán)設(shè)定在先，出租在后，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

　　7.抵押物的轉(zhuǎn)讓(★★)

　　(1)滌除權(quán)。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

　　(2)抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　8.抵押權(quán)的順位

　　抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。

　　(1)抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　(2)債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。

　　【舉例】甲公司向乙公司訂購一批價值75萬元的貨物，以價值100萬元的廠房作為抵押擔(dān)保，同時又請丙公司提供保證擔(dān)保。此后，甲公司又以該廠房為抵押向丁銀行貸款25萬元。當(dāng)實現(xiàn)抵押權(quán)時，乙公司為了與丁銀行搞好關(guān)系，自愿將實現(xiàn)抵押權(quán)的順位處于丁銀行之后。如果該廠房拍賣得到80萬元，丁銀行優(yōu)先受償25萬元，乙公司得到剩余55萬元，這種情況下，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。本案例中，由于乙公司放棄抵押權(quán)順位，債權(quán)沒有得到全部清償，此時會加重保證人保證責(zé)任，為了保護(hù)保證人的合法權(quán)益，丙公司在乙公司喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任。如果該廠房拍賣得到70萬元，丙公司對5萬元承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　9.抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　(1)優(yōu)先受償權(quán)：債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。價款若不足債權(quán)數(shù)額，債務(wù)人負(fù)繼續(xù)清償義務(wù)，只不過剩余債權(quán)不再享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　(2)抵押物折價或者拍賣、變賣所得價款，當(dāng)事人沒有約定的，清償程序如下：實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;主債權(quán)的利息;主債權(quán)。

　　(3)多個抵押權(quán)并存時的清償順序。(★★★)

　　①抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的.按照債權(quán)比例清償。

　　②抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償。

　　③抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　④順序在先的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)實現(xiàn)后的剩余價款應(yīng)予提存，留待清償順位在后的抵押擔(dān)保債權(quán)。

　　⑤順序在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償。

　　【提示】拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，應(yīng)先依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，抵押權(quán)人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權(quán)。

　　10.最高額抵押

　　(1)最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

　　(2)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　【舉例】甲、乙雙方簽訂最高額為150萬元的最高額抵押合同，按照合同約定，對2013年1月1日～2013年12月31日發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保，那么此期間即為債權(quán)確定期間。如果在此期間內(nèi)雙方共發(fā)生了10筆債務(wù)，總計金額為100萬元，那么截至2013年12月31日，確定的債權(quán)額就為100萬元，在債權(quán)額未確定前，債權(quán)人享有的最高額抵押權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的;除非當(dāng)事人另有約定。

　　(3)抵押權(quán)人的債權(quán)在下列情況下確定：

　　①約定的債權(quán)確定期間屆滿;

　　②沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2年后請求確定債權(quán);

　　③新的債權(quán)不可能發(fā)生;

　　④抵押財產(chǎn)被查封、扣押;

　　⑤債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。

　　【提示】抵押權(quán)人實現(xiàn)最高額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。

　　11.抵押權(quán)的消滅

　　消滅原因包括：債權(quán)消滅、抵押權(quán)實現(xiàn)、抵押物滅失、混同。

　　【鏈接】同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。

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