五、擔保物權制度

　　(一)擔保物權的種類與消滅

　　(1)《物權法》規定了抵押權、質權與留置權三種擔保物權。抵押權與質權是意定擔保物權，留置權是法定擔保物權。

　　(2)擔保物權的消滅。

　　有下列情形之一，擔保物權消滅：①主債權消滅;②擔保物權實現;③債權人放棄擔保物權;④法律規定擔保物權消滅的其他情形。

　　(二)抵押權

　　1.抵押權的特性

　　(1)主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。

　　(2)抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。

　　(3)主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使全部抵押權。

　　(4)主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意時，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

　　2.抵押財產范圍(★★★)

　　(1)一般規定。

　　《物權法》規定可以用于抵押的財產范圍：

　　①建筑物和其他土地附著物;

　　②建設用地使用權;

　　③以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

　　④生產設備、原材料、半成品、產品;

　　⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　⑥交通運輸工具;

　　⑦法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。《物權法》規定不得用于抵押的財產范圍：

　　①土地所有權;

　　②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有

　　的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;

　　③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

　　④所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　⑤依法被查封、扣押、監管的財產;

　　⑥法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　【提示】以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權，可以抵押;家庭承包的土地承包經營權不能抵押。

　　【例題12·多選題】根據物權法律制度的規定，下列財產中，不可以作為抵押權客體的有(　　)。

　　A.工廠的半成品

　　B.被海關依法扣押的財產

　　C.以招標方式取得的荒地的土地承包經營權

　　D.土地所有權

　　【答案】BD

　　【解析】本題考核不得抵押的財產范圍。根據規定，土地所有權不能抵押，土地使用權可以依法抵押。依法被查封、扣押、監管的財產不能用于抵押。

　　(2)浮動抵押。(★★)

　　條件：

　　①特定的主體設立，即企業、個體工商戶、農業生產經營者;

　　②特定的財產進行抵押，即生產設備、原材料、半成品、產品;

　　③實現抵押權的條件是不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由;

　　④登記對抗主義：以抵押合同的生效為設立條件，不以登記為要件。不登記的.抵押權不能對抗善意第三人。

　　抵押財產在下列情形之一發生時確定：

　　①債務履行期屆滿，債權未實現;

　　②抵押人被宣告破產或者被撤銷;

　　③當事人約定的實現抵押權的情形;

　　④嚴重影響債權實現的其他情形。

　　浮動抵押中，該抵押權不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

　　(3)房地一體。

　　①以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押;以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押;

　　②鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押，以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　　3.抵押權的設定(★★★)

　　(1)設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

　　當事人之問訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同.除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。因此，無論抵押合同是否登記，都不影響其效力，抵押合同是依法成立時生效。

　　(2)流押條款。

　　抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。如果合同中有這樣的條款，則該條款無效，即“流押條款無效”。流押條款無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　【例題13·單選題】趙某向張某借款，以自己的一臺便攜式電腦作為抵押，并在抵押合同中約定到期不清償該便攜式電腦即歸張某所有，但未辦理登記手續。對此，下列說法符合規定的是(　　)。

　　A.因該便攜式電腦未辦理登記，該抵押合同不生效

　　B.因約定流押條款，該抵押合同不生效

　　C.因約定流押條款。該抵押合同的流押條款無效，但該抵押合同有效

　　D.因約定流押條款，該抵押合同的流押條款無效，但該抵押合同的效力處于不確定狀態

　　【答案】C

　　【解析】本題考核流押條款的規定。當事人在簽訂抵押合同時，在合同中約定債務履行期滿抵押權人未受清償時。抵押物的所有權轉移為債權人所有的條款.為“流押條款”。流押條款無效，并不影響抵押合同其他條款的效力。

　　(3)抵押登記。

　　抵押登記分為法定登記和自愿登記：

　　①法定登記。以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權以及正在建造的建筑物四種財產設定抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記之日起設立。(登記生效主義)

　　【提示】如果當事人未辦理登記，雖然抵押權沒有設立，但是抵押合同已經生效。

　　②自愿登記。以除法定登記財產以外的其他財產設定抵押的，當事人可以自愿辦理登記。無論當事人是否辦理登記，抵押權均自抵押合同生效時設立。但未經登記，不得對抗善意第三人。(登記對抗主義)

　　【提矛】企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，應當向抵押人住所地的縣級工商行政管理部門辦理登記。未經登記，不得對抗善意第三人。

　　【例題14·多選題】下列各項中，應當辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設立的有(　　)。

　　A.以拍賣方式取得的荒地承包使用權

　　B.建設用地使用權

　　C.鄉村企業的廠房

　　D.正在建造中的船舶

　　【答案】ABC

　　【解析】本題考核抵押物的登記。以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權、正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記時設立。正在建造中的船舶可以設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立。

　　4.抵押擔保的范圍

　　(1)抵押權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的.按照約定。

　　(2)抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。

　　(3)抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的。抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額;抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金。

　　(4)抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

　　(5)建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

　　(6)抵押物的物上代位：擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。

　　5.抵押權人的孳息收取權(★★)

　　債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。

　　6.抵押與租賃

　　(I)訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。

　　(2)抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

　　【例題15·單選題】甲向乙借款，以其擁有的空置房屋設定抵押，并辦理抵押登記，后又將該房屋出租給丙居住。借款期限屆滿，甲未歸還借款和利息，經拍賣丁取得該房屋的所有權。下列說法符合規定的是(　　)。

　　A.甲不得將已設定抵押并辦理登記的房屋出租

　　B.甲將已設定抵押并辦理登記的房屋出租，應經乙同意

　　C.丁取得房屋所有權后，原租賃合同仍然有效

　　D.丁取得房屋所有權后.有權解除租賃合同

　　【答案】D

　　【解析】本題考核抵押權的效力。根據規定，抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。本題抵押權設定在先，出租在后，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

　　7.抵押物的轉讓(★★)

　　(1)滌除權。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

　　(2)抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　　8.抵押權的順位

　　抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。

　　(1)抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。

　　(2)債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　【舉例】甲公司向乙公司訂購一批價值75萬元的貨物，以價值100萬元的廠房作為抵押擔保，同時又請丙公司提供保證擔保。此后，甲公司又以該廠房為抵押向丁銀行貸款25萬元。當實現抵押權時，乙公司為了與丁銀行搞好關系，自愿將實現抵押權的順位處于丁銀行之后。如果該廠房拍賣得到80萬元，丁銀行優先受償25萬元，乙公司得到剩余55萬元，這種情況下，保證人不承擔保證責任。本案例中，由于乙公司放棄抵押權順位，債權沒有得到全部清償，此時會加重保證人保證責任，為了保護保證人的合法權益，丙公司在乙公司喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任。如果該廠房拍賣得到70萬元，丙公司對5萬元承擔擔保責任。

　　9.抵押權的實現

　　(1)優先受償權：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。價款若不足債權數額，債務人負繼續清償義務，只不過剩余債權不再享有優先受償權。

　　(2)抵押物折價或者拍賣、變賣所得價款，當事人沒有約定的，清償程序如下：實現抵押權的費用;主債權的利息;主債權。

　　(3)多個抵押權并存時的清償順序。(★★★)

　　①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的.按照債權比例清償。

　　②抵押權已登記的先于未登記的受償。

　　③抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　④順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現后的剩余價款應予提存，留待清償順位在后的抵押擔保債權。

　　⑤順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。

　　【提示】拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，應先依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額，抵押權人可主張剩余價款的優先受償權。

　　10.最高額抵押

　　(1)最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

　　(2)最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

　　【舉例】甲、乙雙方簽訂最高額為150萬元的最高額抵押合同，按照合同約定，對2013年1月1日～2013年12月31日發生的債權作擔保，那么此期間即為債權確定期間。如果在此期間內雙方共發生了10筆債務，總計金額為100萬元，那么截至2013年12月31日，確定的債權額就為100萬元，在債權額未確定前，債權人享有的最高額抵押權是不能轉讓的;除非當事人另有約定。

　　(3)抵押權人的債權在下列情況下確定：

　　①約定的債權確定期間屆滿;

　　②沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權;

　　③新的債權不可能發生;

　　④抵押財產被查封、扣押;

　　⑤債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷。

　　【提示】抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力;如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。

　　11.抵押權的消滅

　　消滅原因包括：債權消滅、抵押權實現、抵押物滅失、混同。

　　【鏈接】同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。

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