第八部分 擔保法---為債權(quán)人利益

　　一、擔保體系

　　債權(quán)擔保的必要性來自于其性質(zhì)與效力。債權(quán)為請求權(quán)，不能直接支配債務人的人身或者財產(chǎn)，只能借助于債務人履行債務的行為(自愿履行或強制履行)，才能使債權(quán)得到實現(xiàn)。然而，債務能否適當履行，在很大程度上取決于債務人所擁有的財產(chǎn)狀況，即責任財產(chǎn)。

　　為了促使債務人，履行債務，保障債權(quán)及時得到實現(xiàn)，現(xiàn)代大陸法系的民法均承認債權(quán)的擔保制度，主要包括人的擔保和物的擔保。

　　廣義上的債的擔保，包括狹義的債的擔保與債的保全。關(guān)于后者，將在“合同的保全”部分中進行探討。狹義的債的擔保，即本部分所稱“擔保”，包括人保、物保和金錢擔保。

　　1、人保：除債務人財產(chǎn)之外，又附加了債務人以外的第三人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的總擔保。包括：保證、連帶債務人以及并存的債務承擔。擔保法上僅指保證。

　　2、物保：以債務人或第三人的特定財產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標的，作為債權(quán)人之債權(quán)優(yōu)先受償?shù)膶ο蟆�包括：抵押�?quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)和法定優(yōu)先權(quán)，擔保法上指前3種。

　　3、金錢擔保：于債務之外交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的得失與債務履行與否聯(lián)系在一起，包括：定金、押金、保證金。擔保法指定金。

　　擔保的范圍：

　　包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)擔保權(quán)的費用(在質(zhì)押和留置中還包括對質(zhì)押物或留置物的保管費)。

　　擔保合同另有約定的，按照約定(留置因為是法定的，所以無從約定)。

　　二、保證

　　1.保證的特征

　　用債保證債——信用擔保——信用就是名下的所有財產(chǎn)

　　保證合同的當事人是保證人和債權(quán)人，債務人不是保證人的當事人

　　保證合同的訂立方式：

　　①在主債務合同中有保證條款

　　②在主債務合同中有以保證人名義的簽字

　　③由保證人和債權(quán)人單獨訂立保證合同

　　④國際貿(mào)易中銀行單方發(fā)出的保函

　　之所以保證合同可以通過保證人單方發(fā)出，債權(quán)人接受就可成立，是因為保證合同是無償?shù)膯蝿蘸贤?債權(quán)人在保證合同中只享受權(quán)利，不承擔義務，也不用給于保證人對價)

　　所謂的有償保證是指，債務人和保證人簽訂有償?shù)奈�托合同，委托保證人為其擔保

　　2.保證人合格：

　　財產(chǎn)獨立于債權(quán)人和債務人，且財產(chǎn)可被強制執(zhí)行

　　【擔保法】第七條 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　15、擔保法第七條規(guī)定的其他組織主要包括：

　　(一)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);

　　(二)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);

　　(三)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè);

　　(四)經(jīng)民政部門核準登記的社會團體;

　　(五)經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。

　　【擔保法】第八條 國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　【擔保法】第九條 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　16、從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。―――但私立學校和私立醫(yī)院同樣帶有一定的公益性，所以仍然不能做保證人

　　【擔保法】 第十條 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。

　　企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　【擔保法】第二十九條 企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任;債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

　　18、企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。

　　債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。

　　2011政法干警《民法學》大綱解讀及備考策略

　　2011年政法干警考試《民法學》易出錯點總結(jié)

　　2011政法干警考試《民法學》三大考點實例講解