十、違約責任

　　1.多彩繽紛的構成要件

　　合同法上不存在通用的違約責任構成要件，要看具體情形而論;

　　一般的構成要件是：①有違約行為;②沒有免責事由

　　2.歸責原則

　　違約責任以無過錯責任為原則

　　特別注意：不可抗力不構成金錢債務的履行不能的免責事由―――因為金錢債務是一種特殊的種類物之債，原則上只會構成履行遲延，不會構成履行不能合同法中過錯責任的總結

　　【合同法】第一百八十九條　【贈與合同中的贈與人的毀損贈與財產的賠償責任】因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任。

　　【合同法】第一百九十一條　【贈與合同中的贈與人對贈與物的瑕疵擔保責任】贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。

　　【合同法】第三百七十四條　【保管合同中的保管人的過錯責任】保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。

　　【合同法】第三百九十四條　【倉儲合同中的保管人的過錯責任】儲存期間，因保管人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任。因倉儲物的性質、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質、損壞的，保管人不承擔損害賠償責任。

　　【合同法】第四百零六條　【委托合同中的受托人的過錯責任】有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。

　　【合同法】第三百零三條　【客運合同中的承運人對旅客自帶物品毀損的過錯責任】在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應當承擔損害賠償責任。

　　旅客托運的行李毀損、滅失的，適用貨物運輸的有關規定。

　　3.違約責任與締約過失責任

　　締約過失(合同沒有生效，保護的是信賴利益，固有利益的損失<締約成本>和機會利益的損失)：

　　【合同法】第四十二條　【狹義的締約過失】當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

　　(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;

　　(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

　　(三)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　【合同法】第四十三條　【狹義的締約過失】當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

　　【合同法】第五十八條　【廣義的締約過失】合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。違約責任(合同已經生效，保護合同的履行利益、期待利益)：

　　【合同法】第一百零八條　【預期違約】當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

　　【合同法】第一百零七條　【實際違約】當事人一方不履行合同義務(履行不能、拒絕履行)或者履行合同義務不符合約定(遲延給付、遲延受領、瑕疵給付、加害給付)的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

　　【合同法】第九十二條　【后合同義務】合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

　　4.責任體系

　　【合同法】第一百零九條　【繼續履行金錢債務】當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。(金錢債務必須繼續履行)

　　【合同法】第一百一十條　【繼續履行非金錢債務】當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

　　(一)法律上或者事實上不能履行;(上九天擒龍、入叢林殺虎)

　　(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;

　　(三)債權人在合理期限內未要求履行。

　　【合同法】第一百一十一條　【采取補救措施】質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

　　【合同法】第一百一十二條　【損害賠償金】當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。

　　【合同法】第一百一十三條　【損害賠償金的組成和數額限制】當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。(按隋彭生觀點：可預見規則不適用于故意違約，只適用于過失違約，故意違約視為已經預見到損失。)(損益相抵原則：扣除因違約而沒有支付的費用)法定損害賠償金可以分為：補償性賠償金(直接損失、間接損失);和懲罰性賠償金

　　【消費者權益保護法】第四十九條　經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。

　　【合同法】第一百一十四條　【支付違約金】當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。(我國的違約金屬于學理上所說的約定損害賠償金，約定的違約金優先于法定的損害賠償金)約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。(我國的違約金具有一定的懲罰性)當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

　　【合同法】第一百一十五條　【定金罰則;懲罰性責任】當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　【合同法】第一百一十六條　【違約金或者定金條款的選擇】當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　【合同法】第一百一十九條　【防止損失擴大的義務;不真正義務】當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。(因為擴大的損失和違約人的行為沒有因果關系)

　　5.損害賠償金、違約金、定金的關系

　　損害賠償金責任的要求必須舉證有損失，而主張違約金不需要舉證損失

　　違約金優先于損害賠償金，不能并用，因為違約金是當事人約定的，約定優先于法定

　　違約金與定金選擇適用，不能并用

　　損害賠償金和定金可以并用(但實際上如果定金責任大于或等于損失，則根本不可能適用損害賠償金，因為我國的損害賠償金具有補償性)

　　6.違約責任的相對性：原理、實例、例外

　　【合同法】第一百二十一條　【合同的相對性】當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。

　　7.責任競合(類似刑法中的想像競合)

　　【合同法】第一百二十二條　【違約與侵權的責任競合】因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。(選擇適用)

　　(1)處理

　　《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) 》

　　第三十條　債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。 對方當事人提出管轄權異議，經審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。

　　(2)兩責任之區別

　�、僭�告不同：違約之訴的原告只能是合同一方當事人;侵權之訴的原告只要是受害人

　�、诒桓娌煌�：違約之訴的被告只能是銷售者;而侵權之訴的被告是銷售者和生產者

　�、壅埱箜椖坎煌�：違約之訴不能請求精神損害;而侵權之訴不能要求違約金、定金

　　④訴訟時效期間不同：出售質量不合格商品未聲明的違約之訴的時效是1年;侵權之訴的產品責任時效是2年;其他造成身體損害的侵權之訴的時效是1年;

　　⑤管轄法院不同：違約之訴(被告住所地、合同履行地、協議管轄);侵權之訴(被告所在地、侵權行為實施地、侵權結果發生地、產品銷售地、產品制造地)

　　⑥舉證責任不同：違約責任原告舉證;產品責任舉證責任倒置

　�、邭w責原則不同：違約責任有些是過錯責任;產品責任是無過錯責任

　　【消費者權益保護法】第三十五條　消費者在購買、使用商品時，其合法權益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。銷售者賠償后，屬于生產者的責任或者屬于向銷售者提供商品的其他銷售者的責任的，銷售者有權向生產者或者其他銷售者追償。(違約責任的原告被告)消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產者要求賠償。屬于生產者責任的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。屬于銷售者責任的，生產者賠償后，有權向銷售者追償。(侵權責任的原告被告)消費者在接受服務時，其合法權益受到損害的，可以向服務者要求賠償。