為了解決工程招標領域職務犯罪高發的痼疾,河南鶴壁放棄通過招標選出最優者的誘惑,而是初選出一批合格者,再以搖號的方式來確定最終中標者,以防權力尋租。具體的操作方式是,先確定一個攔標價,決定哪幾家有搖號資格。攔標價由專業機構編制,財政審計部門評審。允許有合理利潤,但不得低于成本。搖號產生3個候選中標人,第一順位如評審合格將成為最終中標者,不合格則由二、三順位遞補。

　　面對這種“搖號確定中標者”的做法是否合法的質疑,有律師援引“法不禁止即為許可”的法律原則進行闡釋,認為法律雖然沒有搖號等形式的規定,但這是新生事物,沒有與相關法律規定產生沖突,還符合其公開、公平、公正、誠信的要求,這種創新做法應該受到鼓勵。

　　可是,這是典型的專業人士在說“外行話”。“法不禁止即為許可”的法律原則適用的是私權領域,是為了保障個體的權利和自由。而在公權領域,法律的原則是“法無許可即為禁止”,如此要求是為了約束公權力不至于突破法律規定的界限被濫用。

　　對于如何確定中標者,招標投標法第四十一條明確規定了兩個必備條件:一是能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準;二是能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經評審的投標價格最低,但是投標價格低于成本的除外。以此來比照“搖號確定中標者”,其只能滿足第二個必備條件中的“能夠滿足招標文件的實質性要求”和“投標價格低于成本的除外”,而“最大限度滿足綜合評價標準”和“投標價格最低”兩個實質性條件均無法滿足。

　　這說明,在工程招標過程中,選擇最優投標者是一種法定要求,而不是招標者可以隨意放棄的“誘惑”。因為,在公共工程招標領域,如果無法選擇最優投標者,那么必然意味著公共利益受到不同程度的侵害。從這個意義上講,“搖號確定中標者”并不符合法律規定的精神。當然,如果我們不是絕對的理想主義者,也可以理解這樣的做法其初衷是好的,可問題是,這樣做能真正地解決問題嗎?

　　其實,“搖號確定中標者”將一個公開的秘密再度曝光出來,那就是這項制度的設計者提出的,“明定規則難以執行,只能減少權力干預”,即盡管招標投標法明確評標由評標委員會負責,有著招標、投標、評標、定標一系列流程。但實際情況是,在評標委員會中,業主對誰中標有相當大的操作支配空間,因此在難以保證規則嚴明的情況下,只有概率最能體現公平。

　　不過,這與其說是一種制度創新,不如說是一種妥協,以不能保證選擇最優投標者的“代價”來換取確定中標者過程中的人為干預。但問題是,這一制度設計的實施效果,想象成分多于實際效果。工程招標過程中，公平公正地確定招標者固然重要,但更重要的是確定中標者后如何切實盡到監管之責。既然“搖號確定中標者”的前提是領導干預可以輕易突破制度約束,是不是在工程監理過程中也要“搖號監理”來避免領導干預?

　　當下工程招標中最大的問題是,為什么法律有嚴密的程序性規定,領導人為干預招標還會如此輕而易舉,以至于不得不通過“搖號”的方式予以逃避。問題是,既然干預無處不在,躲得了初一躲不過十五,實質性的問題還是無從解決。這樣看來,與其進行“逃避式創新”,不如在約束領導干預權力方面推出一些“硬碰硬”的舉措。