第五節　合同的擔保

　　一、合同擔保概論(后面再講)

　　二、保證

　　(一)保證和保證人

　　1.保證人

　　根據《擔保法》的規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　(1)國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，企業法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。

　　(2)在經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人;

　　(3)企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(4)任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供保證;

　　(5)從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。

　　(6)(重點)企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍提供保證的，保證合同無效或超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任，債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任;企業法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任;企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔;企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業法人承擔民事責任。

　　(7)企業法人的職能部門(企業內部的銷售部門或財務部門等具體的業務部門)提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔;債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，由債權人和保證人根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　2.保證

　　(1)保證是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　【舉例】A欠B100萬元，由工商銀行為B的債權提供保證，當A到期不能清償債務的，由工商銀行代A清償債務。

　　(2)保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。

　　(3)不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。