四、簡答題

　　【案例1】(2012年)

　　甲企業與乙銀行簽訂一借款合同。合同約定：甲企業向乙銀行借款500萬元，借款期限自2009年8月1日至2011年7月31日，以及利息支付等事項。張某在借款合同保證人一欄簽字。甲企業將其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品一并抵押給乙銀行，雙方簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記。當事人之間未約定擔保權實現的順序。

　　借款期限屆滿后，甲企業因經營不善，虧損嚴重，無力清償到期借款。乙銀行經調查發現：

　　(1)甲企業可供償債的財產不足100萬元;

　　(2)在借款期間，甲企業將一臺生產設備以市價40萬元出賣給丙公司，并已交付;(3)甲企業另有一臺生產設備，價值50萬元，因操作失誤而嚴重受損，1個月前被送交丁公司修理，但因甲企業未交付10萬元維修費，該生產設備被丁公司留置。

　　查明情況后，乙銀行于2011年8月20日要求張某承擔保證責任。張某主張：借款債權既有保證擔保，又有甲企業的抵押擔保，乙銀行應先實現抵押權。同日，乙銀行分別向丙公司與丁公司主張，就丙公司所購買的生產設備及丁公司所留置的生產設備實現抵押權。丁公司則認為自己有權優先實現留置權。

　　要求：

　　根據擔保法律制度的規定，分別回答下列問題：

　　(1)張某提出乙銀行應先實現抵押權的主張是否符合法律規定?簡要說明理由。

　　(2)乙銀行是否有權向丙公司就其購買的生產設備主張抵押權?簡要說明理由。

　　(3)丁公司提出自己有權優先實現留置權的主張是否符合法律規定?簡要說明理由。

　　【案例1答案】

　　(1)張某提出乙銀行應先實現抵押權的主張符合規定。根據規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。

　　(2)乙銀行無權向丙公司就其購買的生產設備主張抵押權。根據規定，經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償;但不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

　　(3)丁公司的主張符合規定。根據規定，同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。

　　【案例2】(2011年)

　　甲公司委托乙公司購買1臺機器，雙方約定：乙公司以自己的名義購買機器，機器購買價格為20萬元，乙公司的報酬為8000元。雙方未約定其他事項。乙公司接受委托后，積極與丙公司交涉協商，最終乙公司以自己的名義從丙公司處購得該種機器1臺，價款為19.5萬元，乙公司為此支出了4000元費用。乙公司依約將機器交付給甲公司，但向甲公司提出，雙方約定的購買機器價格與實際購買機器價格之間的差額5000元歸乙公司所有，或者由甲公司承擔處理委托事務而支出的4000元費用。甲公司表示拒絕，乙公司因此提起訴訟。在訴訟過程中，甲公司提起反訴，主張機器存在瑕疵，要求乙公司承擔損害賠償責任。經查，該機器確實存在質量瑕疵。

　　要求：

　　根據《合同法》的規定，分別回答下列問題：

　　(1)甲公司與乙公司簽訂的是何種合同?

　　(2)乙公司主張取得購買機器差價款5000元是否符合法律規定?并說明理由。

　　(3)乙公司主張由甲公司承擔處理委托事務而支出的4000元是否符合法律規定?并說明理由。

　　(4)甲公司要求乙公司承擔損害賂償責任是否符合法律規定?并說明理由。

　　【案例2答案】

　　(1)甲公司與乙公司簽訂的是行紀合同。

　　(2)乙公司主張玻得差價款5000元不符合規定。根據規定，行紀人低于委托人指定價格買人的，可以按照約定增加報酬，沒有約定或約定不明確的，依照《合同法》的規定仍不能確定的，該利益屬于委托人。在本題中，乙公司以低于甲公司指定價格5000元買入機器，雙方對該利益的歸屬未在合同中作出明確約定時，可以協議補充;不能達成補充協議的。按照合同有關條款或者交易習慣確定;仍不能確定的，該利益屬于委托人甲公司。乙公司不能主張取得差價款。

　　(3)乙公司主張甲公司承擔處理委托事務而支出的4000元不符合規定。根據規定，在行紀合同中，行紀人處理委托事務支出的費用，除當事人另有約定，應自行承擔。

　　(4)甲公司要求乙公司承擔損害賠償責任符合規定。根據規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外。在本題中。丙公司交付的機器設備存在瑕疵，甲公司和乙公司的合同中并未作出特別約定，乙公司應當對甲公司承擔損害賠償責任。

　　【案例3】(2010年)

　　2008年3月，甲合伙企業(以下簡稱甲企業)向乙銀行借款100萬元，期限為2年.由王某和陳某與乙銀行簽訂保證合同，為甲企業借款提供共同保證，保證方式為一般保、征。后甲企業經營業績不佳，虧損嚴重。王某遂與陳某約定，以3：2的比例分擔保證責任。

　　2010年4月，因甲企業提出破產申請，人民法院受理了該破產案件，故乙銀行要求王某與陳某承擔連帶保證責任。王某認為：保證合同約定的保證方式為一般保證，乙銀行應先要求甲企業承擔責任;陳某則寅稱自己沒有財產。且認為自己與王某已有約定，只需承擔40%的責任。

　　經查，陳某對自己的遠親林某還享有10萬元的到期借款債權，一直沒有要求林某返還。乙銀行最后決定分別對王某、陳某和林某提起訴訟，請求法院判定由王某和陳某承擔連帶責任，由林某代替陳某向自己償還10萬元借款。

　　要求：

　　根據合同法律制度的規定，分別回答下列問題：

　　(1)王某提出的乙銀行應先要求甲企業承擔責任的主張是否成立?簡要說明理由。

　　(2)陳某提出自己對銀行的保證責任只需承擔40%的主張是否成立?簡要說明理由。

　　(3)乙銀行請求法院判定林某代替陳某償還10萬元借款能否得到法律支持?簡要說明理由。

　　【案例3答案】

　　(1)王某的主張不成立。根據規定，人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權。在本題中，王某和陳某與乙銀行的保證合同中雖然將保證方式約定為一般保證，但是甲企業的破產申請已為人民法院受理，一般保證人(王某、陳某)不再享有先訴抗辯權。

　　(2)陳某的主張不成立。根據規定，按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務的共同保證;各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。在本題中，盡管王某與陳某之間約定了保證份額，但并非與債權人乙銀行的約定，應當認定為連帶共同保證。

　　(3)乙銀行的請求可以得到法律支持。根據規定，因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。在本題中，陳某怠于行使其對林某的借款債權，因此，債權人乙銀行可以行使代位權。

　　【案例4】(2009年)

　　2007年7月1日，甲鋼鐵公司(以下簡稱甲公司)向乙建筑公司(以下簡稱己公司)發函，其中有甲公司生產的各種型號鋼材的數量、價格表和一份訂貨單，訂貨單表明：各型號鋼材符合行業質量標準，若乙公司在8月15日前按價格表購貨，甲公司將滿足供應，并負責運送至乙公司所在地，交貨后付款。7月10日，乙公司復函稱：如果A型號鋼材每噸價格下降200元，我公司愿購買3000噸A型號鋼材，貴公司如同意，須在7月31日前函告。7月25日，甲公司決定接受乙公司的購買價格，在甲公司作出決定后同日收到乙公嗣的撤銷函件，表示不再需要購買A型號鋼材。7月26日時，甲公司正式發出確認函告知乙公司，表示接受乙公司就A型號鋼材的購買數量及價格，并要求乙公司按約定履行合同，乙公司于當日收到甲公司的該確認函。乙公司認為其已給甲公司發出撤銷函件，故買賣合同未成立，雙方因此發生爭議。

　　要求：

　　根據合同法律制度的規定，分別回答下列問題：

　　(1)2007年7月1日，甲公司向乙公司發出的函件是要約還是要約邀請?簡要說明理由。

　　(2)2007年7月10日，乙公司向甲公司回復的函件是否構成承諾?簡要說明理由。

　　(3)乙公司主張買賣合同未成立的理由是否成立?簡要說明理由。

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